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法学家：“辱母杀人案”侦查、公诉和一审量刑均不到位 2017-03-28 简笔划794评 近日，山东聊城于欢杀人案即“辱母杀人案”，引起社会各方广泛关注。目前，最高人民检察院已经派员赴山东，对案件证据、事实等进行全面调查。山东省高级人民法院也公开表态，受理此案上诉。于欢的行为是否属于正当防卫？该案在二审期间应注意哪些问题？北京师范大学法学院院长卢建平教授对该案存在的若干焦点问题进行了分析解读。 视频（时长7分10秒）：法学家分析“辱母杀人案” 从被刺到死亡之间4小时 死者身在何处？ 简笔划：关于山东聊城于欢的案件，您的基本观点是什么？二审期间更需要注意哪些问题？ 卢建平：本案之所以引发如此广泛的关注，首先是因为其量刑(无期徒刑）可能跟人民群众预判的相去太远。当然法院判决的逻辑是说于欢的行为造成了一死二重伤一轻伤，后果相当严重。但是我觉得，判决在行为的严重程度和无期徒刑之间想画一个等号，这种做法还是过于简单，因为这里边必然涉及到一个事情的前因后果，而这些前因后果事实的认定，对于后续法律的适用至关重要。 我的一个观点就是，一审的判决，当然不仅仅是一审的判决，还包括公安的侦查，包括检察院的审查起诉以及量刑建议，到最终法院的这个判决，在一些细节上工作还是没有做到位。都说细节决定成败，所以我认为，二审应该高度重视这些所谓的细节问题。 简笔划：比如哪些细节？ 卢建平：我们举一个例子，死者杜某某在被于欢刀捅了以后，自己从屋里走出来的，他自己出来后还在问其他人说我的车呢，最后他是自己开的车去的医院，而且他还拉了他一个同伴程学贺。 这个同伴也是被刺伤的，他拉了程一块去的医院。那么请大家记住，案发是在晚上10点17分左右，最后杜某某的死亡时间是次日凌晨两点多，中间有四个小时的间隔。他的死因是什么呢？是失血性休克死亡，肝损伤导致大出血。 肝是造血的机器，肝损伤了，大出血了，他还不及时救治？长达四个小时的这个过程中到底发生了什么，这个被害人在这中间又到底做了什么？这里面是有很多的疑点的。
能否从沙发上的足迹判定 是否存在“侮辱言行”？ 简笔划：您刚才的意思是否意味着，救治的延误也可能是导致被害人失血性休克死亡的一个原因？ 卢建平：至少有这种一果多因的可能性，对吧？不是说于欢捅他一刀就毙命了，或者说这一刀是他致死的主要原因。如果说因为被害人自己的原因延误了救治，或者也有可能是医院方面的延误，甚至也有可能这个被害人在这个中间还做了一些什么事情，这些细节在评判死因的时候都不能忽略。而这个评判又直接关联着被告人于欢罪名的认定和刑事责任的大小。 再比如说另外一个细节。证据里面有一项是对被害人做了一个酒精的测定，他血液当中的乙醇含量达到了148毫克，那就说明这个杜某某，那天酒没少喝。 简笔划：在交警部门来看的话，他应该属于醉酒状态了？ 卢建平：如果他是在驾车的话，超过80毫克就属于醉酒驾车，而他是148毫克。血液中这么高的酒精含量对于杜某某在案发现场的行为必然有影响，对于其后的失血性休克死亡也肯定会有影响。我们先看他在现场的行为。判决书里面有一些笼统的描述，我觉得这些笼统的描述都应该细化。 比如说判决书认定讨债一方对于被告人于欢以及他的母亲苏银霞有“侮辱的言行”。侮辱的言是什么？侮辱的行又是什么？有没有一些非常过激的，或者是不堪入目的，能够彻底打穿被告人于欢那种心理忍耐底线的一些行为举动？对一个已经达到醉酒状态的人来说，我觉得这个可能性就很大。 再比如说，现场有两组沙发，一组是三人沙发，另一组是双人沙发。沙发上提取到有一枚足迹，是皮鞋尖尖的一个足迹，那么这个足迹是谁留的？如果这个被害人杜某某用那种不堪入目的动作去威胁或者侮辱被告人的母亲，应该是一种什么样的体位，是一个什么样的距离？借助这个足迹的判定，可能对这个事实会有一个更真切的描述。
一审认定“不存在不法侵害前提” 是否需要认真推敲？ 简笔划：如果死者杜某某和于欢母亲之间确实存在的这种侮辱的程度，是否会对于欢的行为产生明显的影响？ 卢建平：当然了。所以我们说，任何案件的裁判，适用法律总是第二位的，第一位是认定事实。而认定事实绝对不可能简单地说这是故意杀人，或者这是故意伤害，或者故意伤害致人死亡。犯罪不是一个简单的标签，犯罪行为是人的行为，是一连串的事实组成的，而这一连串的事实，它毕竟有前因有过程然后才有结果，因此必须综合起来看。 也许我对这个案件事实的了解可能还没有达到主审法官那样的一个程度，但是凭我自己的工作经验，我认认真真地看了这个判决书后，依然觉得判决书里面有一些认定，对于事实的描述过于笼统，比如说关于侮辱的言行不够具体。还有一个就是其裁判的理由过于简单。判决认定，因为警察的出警，导致于欢等人身健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。 判决书中特别有一句话，我认为这个是要认真推敲的，就是“不存在正当防卫意义的不法侵害前提”。那么这个不法侵害的前提真的不存在吗？我们就事论事。如果说在一个正常的追讨债务的过程中，如果债权人把债务人母子禁闭在一个密闭的空间，如果超过一定的时间，也可能构成非法拘禁。而现在的问题比这个要复杂，就是所谓讨债的债权人这一方，到底是不是正当债务，是不是涉及非法债务，是否属于高利贷，这都需要认真调查的。 简笔划：事实上，苏银霞母子确实欠对方钱了，那杜某某他们的行为是否就具有了一定的合理性？ 卢建平：任何案件都要讲对立的双方，讲力量的权衡，利益的权衡。债权人为了讨回自己正当的债权，讨回自己正当的财产，当然可以采取一定的方式手段，但这所有一切要以合法为前提，这是一个大前提。具体到本案就有两个相互关联的问题：一是这个债务是否存在；第二，要看这个债务正当与否。 还有一点，现在一些报道显示，所谓讨债的这一伙人，已经在法院判决的四个月之前，被当地警方认定为是黑恶势力团伙，这个团伙已经被摧毁了，其中有好几位成员已经处于羁押状态。我觉得这也是本案比较复杂的地方。如果把这个元素加进去，对于法院判决所认定的于欢的行为不符合正当防卫或者防卫过当，因为这里面没有不法侵害，这样一个判断显然是有问题的。 即便是没有被定为黑恶势力，我觉得也不能轻易就认为这个案件未存在不法侵害；如果再加上黑恶势力的因素，我觉得存在不法侵害可能性或许会更大一些，要不然常理上说不过去。
受访专家：北京师范大学法学院院长卢建平教授 警方处理完出警程序后离开 是矛盾升级的转折点 简笔划：这恐怕也是在二审当中需要关注的吧？ 卢建平：对，所以现在我们不简单地判断谁是谁非。案件进入了二审程序，我希望二审能够在这些细节上把工作做到位。对案件的前因后果以及整个过程，必须条分缕析，包括过程当中，被告人于欢到底有没有被杜某某这几个人打，这也是一个焦点问题。 简笔划：警察到达后，在处理完当时的出警程序后准备离开，于欢也要出去，这个时间点上似乎也有一些情节需要我们论证的吧？ 卢建平：是的，警方出警的行为，可能是讨债方和欠债方矛盾对峙升级的一个转折点。为什么？如果警察不来，可能报警的这一方，或者说被拘禁的这一方，他会选择忍耐。而警察是他们打110报警请来的，这就给了他们一个很大的希望，在这种希望的刺激之下，他有可能会作出一些在原来封闭、孤立的状态下，所不敢做的事情。警察来了以后，之前一直累积的怒火或者说这种情绪就有可能被激发出来。 这里我们不讨论警察出警行为的当与不当，至少警察出警过程很快，来了以后放下一句话他们就离开了接待室。作为母子这一方，一个正常的反应就是我们也跟着一块走，我们要脱离开这些人的纠缠，要摆脱这些人的侮辱。判决书里面，对这一关键点，好像梳理的也不是特别清楚。我们也能够从判决书里面看到一些证据材料，证明杜某某他们这些人打了于欢这样一个事实。 比如，有于欢本人的供述，有他母亲苏银霞的证言，还有他厂里职工的一个证言，而且于欢的供述也和被害这一方几个人的陈述能够对应起来。另外还有旁证，说看见当时于欢周边围了好多人，场面挺乱的，其中有一个人拿椅子去杵他。在这个过程中于欢往后退，退的时候顺手从桌子上摸了一个东西，那就是刀，然后捅刺。 如果不把这些事实过程梳理清楚，那么对于欢行为的性质判断我觉得就有点简单化。通过这样一个概括性的描述，一下子就断然否定了这里面的不法侵害，我觉得这样的判决，从证据裁判的角度来说也没有做到位。
刑法规定为免受正在进行的不法侵害 当事人可以行使正当防卫 简笔划：如果说于欢在他拿起刀之前的那一刻被几个人围住了，且有人存在拿凳子去杵他的这个动作，这个时候他拿起来刀进行捅刺的行为是否有防卫的因素？ 卢建平：当然有！按照我国刑法第20条规定，如果说行为人，是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利，免受正在进行的不法侵害，就可以行使正当防卫，他的防卫就是正当防卫！ 这里面要明确一个前提：不是说我针对你的犯罪行为才可以正当防卫。正当防卫的前提是什么？是不法侵害，是正在进行的不法侵害。按照于欢自己的表述，他是被人夹着脖子，硬从外面往接待室里拖，他不愿意，那人家就打他，而从伤情鉴定来看，他脖子上也有一个伤痕。 那么这个伤痕到底是如何造成的？什么时候留下的？是被打的，还是在被拖拽的过程中给挫伤的？这些情况都需要综合判断。这些事实如果被判明证据不充分，可以在判决里说证据不足不能认定。反之，如果说这一块证据是非常充分的话，那这个不法侵害就是存在的。只要这个不法侵害的前提存在，而且正在进行，那么于欢的行为，是在他自己的公司里，某种意义上就是在他的家里，那他不是正当防卫是什么？ 简笔划：他人殴打于欢，和于欢后来拿刀捅人致人受重伤死亡之间的程度不同，又该如何分析？ 卢建平：那是另外一个问题，即我国刑法第20条第二款的防卫过当。若防卫的程度明显超过必要限度造成重大损害，就是防卫过当。本案的情形就很明显。即便是对方言语再过激，即便是扇你耳光，甚至拿鞋底来打你，可能对于欢所造成的损害，都不一定是致命的。但是这些行为，如果说它构成不法侵害的话，那于欢在那样一种特殊的情况下，他的行为就应该评定为是防卫行为；只是说他防卫的行为，明显超过了侵害行为的那个程度，而且造成了一个不必要的重大损害。 那么此时就适用第二款，按照防卫过当，来给他适用法律，即应当减轻甚至免除处罚。当然，我们也看到一些评论说，这种行为不仅仅不是防卫过当，干脆就应该叫做特殊防卫。 简笔划：什么是特殊防卫？ 卢建平：我国刑法第20条第三款规定：对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪如果说防卫人采取了一些过激的甚至是超过必要限度的防卫行为，造成了侵害人的伤或者亡，按照法律规定，他不负刑事责任。当然本案当中不存在这种情形。 我个人的意见是，如果说于欢是在受到攻击或暴力攻击的情况下，他仓促之间拿刀捅刺，更符合防卫过当的情形。判决书也显示，被害方他们都请了代理律师，这些代理律师无一例外都发表了于欢的行为构成故意杀人罪，应该判处死刑立即执行的这样一个主张。对此，法院没有予以采纳。因为很明显，如果说于欢是故意杀人的话，他可能捅刺的就不是一刀，而目前他这种一人一刀的方式，某种意义上可能也体现了他的仓促防卫的意图。 判案既要讲法理 也要讲情理 简笔划：于欢的行为在被酌情减轻之后，被判无期徒刑，似乎超出了大众对这件事情的一个理解。 卢建平：这就是我们要讨论的第二个层面的问题，即在事实得以认定，事实比较清楚的情况下，到底应该怎么样来适用法律。现在看起来，无论是本案的公诉机关，还是最后的审判机关，可能主要是看重一死二重伤一轻伤的后果，即便本案存在有一定的所谓被害人过错，那么就给你稍微减轻一点，判无期徒刑而不是死刑，这已经是体现从宽了。 我觉得这里忽略了两个问题：一个就是法理上于欢的行为，到底是不是防卫过当？第二个是情理问题，就是当自己的一个至亲，特别是自己的亲生母亲，受到别人的言语或者是行动的侮辱，内心可能激发常人难以想象的这种义愤。 判案既要讲法理，也要讲情理；既要充分运用法定情节，也不能忽略酌定情节。比如说像类似案件，我们是否可以在刑法20条的正当防卫或防卫过当之外，再考虑一下基于义愤而伤人或基于激情而伤人？比如说于欢，在平常情况下他可能不会出现太多过激的言语或行动，只是当所谓内心的义愤超过了一个临界点，这个时候所做的一些举动，需要特别评价。 虽然我国的法律没有明文规定，但是大众情理上是被认可的，比如说大义灭亲的案子常常是轻判的；再比如在一些法制比较发达的国家，他们也会把这个理由拿出来，作为从轻、减轻甚至免除处罚的一个事由。 简笔划：如果法官靠自由心证来进行判断，那这种情节该怎么掌握？ 卢建平：正是因为难，所以才能够显现法官办案的水平和能力。这也就是党的十八届四中全会提出法律是治国之重器，良法是善治之前提的意义所在。我不是简单的要求法官按照法律的条文规定办案就行了，现在还提出一个更高的要求，就是要达到善治这样一个目标。当然，善治的前提是要有良法，但是，再良善的法律，也不可能把所有的情形都规定进来。 有的时候法律它只能规定到这一步，法定情节就这么多，剩下的怎么办呢？就得靠酌定情节，靠政策，还要靠德治。如此才能使案件处理既体现法律效果，又体现社会效果。良法善治要求的不仅仅是不折不扣地执行法律，而且能够在执行法律的过程中，反映出法官个人对于善治的追求。 所谓严格司法，按照四中全会决定的要求，目标是要实现三个符合，即“事实认定符合客观真相，办案结果符合实体公正，办案过程符合程序公正”。其中的关键是什么？办案的结果符合实体公正，或者实质公正。而不是说只按照法律规定，或者按照两高的司法解释，判决了就完了。 那只是做到了形式公正，而实质上还不一定公正呢！就像本案一样，事实上它不仅要经得起法律的检验，还得要经得起人民群众的检验。 “辱母杀人案”凸显的伦理亲情 使人们很难接受一审判决 简笔划：有人提出，为什么法理和伦理之间会有这么大的差距？ 卢建平：其实法理和伦理没有那么大的差距，问题主要还是出在办案机关的能力和水平。从公安一路下来，到检察院，再到法院，现在可能更多的观念是，只要依照法律办，依据两高的司法解释办，不出错就行了。而一旦把个人对案子的一些认知，把一些心理情感、价值诉求放进去，有可能就会出现偏离。 比如说跟法条有点偏，跟司法解释可能偏的更多。但恰恰是这样的循规蹈矩办案，这样所谓很听话的办案，办出了一些社会不理解、不认可的案件。这样的案件，近些年并不少见，从前些年的许霆盗窃案，到前一段内蒙王力军收购玉米的案件，看起来都是中规中矩按照法律规定办的，怎么就错了呢？ 其实，司法者忽略了：一是法律要与时俱进，或者法律的精神要随着时代的发展而变化，要慢慢的有一些调整。二是法律是社会的产物，必须和社会的伦理价值观念，跟人民群众的心理诉求合拍。如果说你依据法律最终判下来的结果，离人民群众心目当中所谓的正义距离太远了，那就很难被接受。 以前讨论的多是纠结于法律规定或者一些行政规章的规定过时了，或者司法解释过时了，导致案件办理的结果偏离社会期望。而于欢这个案子跟以前的案子都不一样，它凸显的恰恰是我们中华几千年文明当中最重要的一块，就是伦理亲情，其中有所谓的孝，也有义。所谓正当，就是符合大义。本案包含的母子至亲、亲情，这种因素特别容易打动人心。 简笔划：这也是为什么这次案件引发了人们大量转载和刷屏的原因。 卢建平：我看后在想，为什么我们的司法裁判会引发社会如此的热议甚至质疑？我觉得，可能是存在几个层面的不匹配：一个是在立法层面，目前我国刑法规定的法定情节还不够多。 建议刑法的规定尽可能再扩充一点量刑考虑的因素。能不能把犯罪学里面经常讲的（而目前还没有被写进刑法的）义愤犯罪、激情犯罪等因素考虑进去，变成法官判案时需要考量的因素，甚至如果可能的话，变成他法定必须考量的因素？这样就使法理和情理，法律和道德伦理之间的这种差距会相对小一些。这是一个可能做的，是立法机关正在做，也是司法机关通过各类司法解释、指导文件和会议纪要等形式努力在做的。 第二个可能是法学教育中的问题。这是我作为一个教育工作者、研究者的一点想法，就是在我们国家从一个没有法的时代或一个法律很不健全的时代逐步走向法治的过程当中，在起始的一个阶段，一定会对法律的规则、对形式正义看得比较重。与此对应，学术上也有类似的主张。比如说我们法学界现在教义学盛行，有各式各样的教义学。教义学就是把法律条文的规定，当做宗教信条一样的来信奉。这种教义学的主张，或者形式正义的主张，在一定时期应该是必须的，也是正常的。但是问题就出在这里。 任何事情都不能往一个方向走过了，我们古人讲过犹不及。现在如果对学生、研究者，特别是司法者，一再灌输教义学的东西，说你就照这个法条办你就对了，如果不照这个办你就错了，那么这种形式主义，或者是信条学的东西太多了，就会把检察官、法官等办案人员的思维给束缚住了。而这跟我们现在在法律施行过程中经常讲的“形式正义和实质正义统一、法律效果和社会效果统一”，又是背离的。 所以于欢这个案子也给我们法律教学研究者一个启示，就是在任何时候，都不能只追求问题的一个侧面，只向一个方向去走，走到极端就必然要犯错。任何时候都要讲辩证法，讲求对立统一的思维。这不仅仅是教学研究人员需要，在实际办案的公检法司的办案人员来说尤其重要。
1997年刑法对正当防卫的规定 做出偏向防卫人的调整 简笔划：在现有的法律框架下，公民如果遇到一些紧急状况需要正常防卫，该掌握一个什么样的尺度？ 卢建平：如果我们把目光再往前回溯一下，1979年我国刑法对于正当防卫的规定和现行刑法的规定是不一样的。1997年，为了鼓励公民更多地通过自己的手段来保卫自己的合法权益同时也保卫国家保卫他人或者公共利益的行为，我国刑法对于正当防卫的规定做了一个偏向防卫人的调整。 首先是防卫行为的程度，改为明显超过必要限度，增加了“明显”这两个字；二是在损害前面加两个字，改为重大损害，而原先的提法是造成不应有的危害。用数学术语表达的话，79刑法规定的正当防卫与侵害行为是约等于，防卫过当是大于等于；而97刑法所规定的防卫过当是明显大于并造成重大损害。 做出这样一个调整的用意非常清楚，理论上讲，是要降低防卫人在危险发生那种非常紧急无奈的状态下计算的难度。事实上，在那样危急的情形下，做过多算计的空间几乎不可能有。有时候，我们也设想，是否可以通过一种设备来测算，一个人遭受了正在发生的不法侵害，应该如何来评判侵害的行为程度可能是什么样的，而我的防卫限度应该怎么掌握，应该打击什么样的部位，应该到哪收手？这种制度要求太不现实，太苛求于人了，有悖常理，会让人觉得你这个法律是一帮什么人制订出来的？ 法律像是一个“天平”，司法是一门平衡的艺术！现在看起来，这些年关于正当防卫的争议很多，适用正当防卫的较少，这可能跟办案机关对于法律规定以及法律规定为什么是这样变化的缘由、道理不甚了解有关。 简笔划：了解法条，却不一定理解了立法精神？ 卢建平：是的，或者说有的时候，司法者采取了一种相对明哲保身的策略，即按照法律的条文规定或形式要求去做，可能会有错，但是不大；但如果稍微体现一点个人风格或追求，那可能错得更多；如果以后要问责，我要承担的责任会不会更大？在类似情形下，循规蹈矩就成为常例。 现在，于欢的案件已经进入到二审阶段，希望能再事实认定和法律适用两个方面下功夫，以追求办案的法律效果和社会效果的统一，考虑法律和伦理之间的一致性。这两方面的工作都非常重要，缺一不可。 撰文/莫非 本文来自腾讯新闻客户端自媒体，不代表腾讯新闻的观点和立场 |
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