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浅析正当防卫的界定 作者：陈吉元律师（2001） 正当防卫制度是我国刑法的一项重要制度，对预防和打击犯罪、维护社会秩序具有十分重要的意义。因此掌握我国刑法中的正当防卫制度，能对正当防卫进行准确界定并正确运用正当防卫权就显得非常必要。本文试就正当防卫的界定、正当防卫与其他行为的区别予以论述。 一、 我国刑法第二十条第一款规定：“为了使国家 、 公共利益 、 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”此款规定系我国刑法这一基本法关于正当防卫行为的规定，具有法律上的依据，依据此款规定，行为人的行为必须同时具备以下五个条件，才能被界定为正当防卫行为。 （一）、必须存在现实的不法侵害行为 现实的不法侵害是正当防卫的前提即起因条件，正当防卫只能适用于不法侵害行为，对任何合法行为包括合法侵害，均不得适用正当防卫，例如对于依法执行公务或者执行命令的行为，公民追捕、扭送正在实施或者被通缉的在逃人犯的行为以及对于正当防卫和紧急避险等排除犯罪性的行为均不能借口自己或他人的权益受到侵害而实行正当防卫；不法侵害必须是现实存在的而不是行为人主观想象或推测的，如果误把并不存在的不法侵害认作真实的不法侵害而进行所谓的正当防卫是假想防卫，而不是正当防卫，当然假想防卫是由于行为人对事实认识的错误而发生的，不可能构成故意犯罪，如果行为人主观上有过失，刑法规定为过失犯罪的按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理，即使假想防卫与防卫过当相竞合的假想防卫与防卫过当成立过失犯罪，也应当减轻或者免除处罚。 正当防卫的时间条件，只能是正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始且尚未结束，法律对正当防卫做出这种时间上的限制是基于其立法的目的，在此之前和在此之后的都不能实行正当防卫。对于如何确定不法侵害的开始时间，一般情况下应以侵害行为已着手实施为不法侵害开始，但是对某些危险性较大的犯罪行为来说，虽然还未曾着手，而依照当时的全部情况，现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫，也应当允许实行正当防卫① ，即对那些具有积极进攻性的不法侵害行为，虽然尚未着手实行而只是临界着手，但它对客体的现实威胁已经十分明显的，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机，故应视为不法侵害的开始，进行正当防卫是适宜的，因为实践中具体案件十分复杂，应从实际出发、事实求是，不能过于机械、过于狭隘的理解不法侵害开始的时间，不能对正当防卫者要求过于苛刻，以免防卫人处于不利的地位，使合法权益不能受到保护。关于不法侵害的结束时间，所谓不法侵害的结束，就是不法侵害行为已经停止，而不再继续进行，不可能继续侵害或威胁合法权益或者说合法权益不再处于紧迫现实的侵害或威胁之中，根据最高人民法院《人民警察执行职务中正当防卫的具体规定》第三项：“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（1）不法行为已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3） 不法侵害人已经被制服或已经丧失侵害能力 。 ” 上述三种情况应视为不法侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行是有时间上的限制的，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的 “ 防卫 ”，逾越了正当防卫的时间限度，称为防卫不适时，不是正当防卫，如果构成犯罪应依法被追究刑事责任，一般认为对这种行为应追究故意犯罪的刑事责任，但又不同于一般的故意犯罪，可以从轻处罚② 。总之正当防卫之所以有时间上的限制，是因为它是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护公民合法权益和公共利益的一种特殊权利。 ( 三)、必须出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身安全和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图 （1）防卫认识，即指防卫人认识到正在进行的不法侵害的存在，自己的行为是制止不法侵害的行为，所造成的损害是为制止不法侵害所必需的； （2） 防卫的目的，即指防卫人希望通过防卫行为制止不法侵害以保护合法权益的心理态度。 正当防卫意图的有无决定正当防卫是否成立, 某些行为从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件, 但是由于主观不具备正当防卫的意图, 因而不能认为是正当防卫, 如防卫挑拨是指行为人意图加害对方, 以故意挑衅 、 引诱等方法挑逗对方对自己攻击, 然后借口正当防卫给对方造成伤害的行为；这种行为缺乏正当防卫的意图因而不能认为是正当防卫,而是一种特殊形式的故意犯罪,应当承担责任。 根据正当防卫的性质,它的防卫对象只能是不法侵害者本人,而不能是没有实施不法侵害的第三者；即使是对第三者权益的反击,有可能制止不法侵害人的侵害行为,也不能对不法侵害人以外的第三人的合法权益实施正当防卫,如迫不得已地损害第三者的合法权益,应以紧急避险处理,如果把第三者误认为是不法侵害者而实施了防卫应按假想防卫的原则处理,如果对第三者实行侵害则构成故意犯罪。 实行正当防卫不能明显超出必要限度,超出必要限度造成不应有的危害和损失的就是防卫过当,防卫过当应承担一定的法律责任。为了更加明确正当防卫必要限度的界限,我国现刑法第二十条第三款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属防卫过当，不负刑事责任”。上述正当防卫的五个条件是正当防卫成立的前提和要求，当以上五个条件同时具备即构成正当防卫。如案例③ ：某厂仓库值班员李玉堂，在一次与盗窃分子搏斗中被打伤，此后即常备一把尖刀，在值班时防身。某晚，他发现仓库内有人行窃，他大声发问：“谁！”无人响应，他即放下手电筒，拔出尖刀走进仓库，犯罪分子即迎面向李脸部猛击一拳，李随即一刀将犯罪分子刺倒在地。他边喊来人，边跑回厂内宿舍找人。人们赶到现场，发现盗窃分子已经死亡，李玉堂即到公安机关报案。本案中李玉堂的行为完全符合上述对正当防卫界定的五个构成条件：⑴当时犯罪分子行窃，在被发现后向李某脸部猛击一拳，存在现实的不法侵害行为；（2）李被犯罪分子突击一拳，随既一刀将犯罪分子刺倒在地是针对正在进行的不法侵害；（3）本案中李某的行为是为了制止犯罪分子行窃及侵害自己的人身权利，具有保护合法权益免受正在进行的不法侵害意图;(4)李某的防御行为是针对犯罪分子本人进行的；(5)本案中李某的行为虽然造成犯罪分子死亡，但根据当时的情况，李某面对积极进攻性的不法侵害，不实行防卫行为必将使合法权益包括李某的人身安全处于极度危险的境地，李某将犯罪分子刺倒，致其死亡的后果，没有明显超过必要的限度造成重大损害。因此李某的行为属于正当防卫。我国刑法第二十条第一款规定，属于正当防卫的不负刑事责任。 正当防卫同假想防卫两者都具有防卫目的，但从正当防卫的上述界定中可以看出正当防卫是针对正在进行不法侵害的行为人采取的防卫行为，而假想防卫是把实际上并不存在的不法侵害误认为其确实存在而施了防卫行为，不具备正当防卫的起因条件，即必须是存在现实的不法侵害行为，因此不能认定其为正当防卫，而且假想防卫不具有排除社会危害性行为的性质，对假想防卫造成的损害应当由假想防卫者承担法律责任，对于情节后果严重的，应当具体分析其是否应当被追究刑事责任。如案例④ ：1999年4月16日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽然听见有人在其屋外喊王与其妻佟雅琴的名字。王长友便到屋外查看，见一人已将窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门。王长友即用拳打那人手一下，该人即抽回手并跑走。王长友出屋追赶不及，并未认出是何人，立即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后，（此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉），同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所打电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满顺来王家串门，见房门上锁，正准备离去。王长友未能认出何、齐两人，而误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见两人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡，何长明见状上前抱住王并说：“我是何长明！”王长友闻声停住，方知出错。本案中王长友的行为属假象防卫，因王长友家住位置较偏僻，由于夜间确实有人欲非法侵入其住宅的前因发生，王长友在极其恐惧的心态下携刀在身，以防不测的。因此，当王长友返家时看见齐满顺等人又在自家院内窗前，基于前因的恐惧，对室内孩子的安危的 担心，加之案发当晚夜色浓，无法认人，即误认为系不法侵害者，又见二人向其走来，疑为要袭击他，在此种情况下，王长友实施的“防卫”行为不符合正当防卫的起因条件，即必须存在现实的不法侵害行为，而实际上是王长友主观上误认为有不法侵害的威胁，而实施“防卫”行为致人死亡，不属于正当防卫，而应认定为假象防卫行为。假象防卫在客观上有一定的社会危害性，符合过失犯罪的主观构成要件。因此本案中的王长友被内蒙古自治区通辽市中级人民法院认定为过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年，没收其作案工具尖刀一把，法院的判决是符合法律规定和罪刑相适应原则的。 （二）、正当防卫与事先、事后防卫的区别 正当防卫行为是对正在进行不法侵害的行为人采取的一种防止遭受侵害的行为，针对的是正在进行的不法侵害。事先、事后防卫虽然有防卫的意图，但是在不法侵害行为之前或不法行为实施结束后所采取的一种“防卫”，因其不具备正当防卫时间条件，即必须是针对正在进行的不法侵害，故不能被认定为正当防卫行为，而是属于防卫不适时。对于不适时的防卫，无论是事后防卫还是事先防卫，如果构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。之所以要对行使正当防卫的适时提出要求，是因为在一般情况下，公共利益和个人利益完全可以由国家的法律加以保护，国家设有专门机关对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚等，任何其他机关或个人都无权行使这些权力；而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护公共利益或个人合法利益的一种特殊权利，它同司法权、惩罚权等国家权力有本质的区别，不能混为一谈。因此如果不法侵害尚未开始或已经结束，任何公民都不得行使防卫权，当然更无权行使司法权或审判权，任何人如果非法拘留或惩罚不法侵害者都是违法行为。如案例⑤ ：被告人邹某，男，35岁，社员。1980年1月15日下午，徐某到邹某家串门，适值邹某去生产队开会，徐见邹走后就对邹妻赵某污言秽语进行调戏，并用右手摸赵的左手，赵害怕，即由炕上下地哈腰穿鞋，借故躲开，徐又把右手伸进赵的裤子去摸，并往下扒赵的衬裤，赵骂徐，徐仍不松手，赵顺手从炕上火盆里抓把炭灰扬在徐的脸上，徐眼睛被迷住，抽回手擦眼睛，赵乘机跑到屋外喊：“我的妈呀！”此时邹某正距家十余米处与人说话，听到其妻喊叫，急忙回家，进屋忙问赵，赵说：“徐某不是人，要强奸人。”邹见徐某正在其炕梢上坐者擦眼，一时激怒，从外屋菜板上操起菜刀，朝徐头部、颈部连砍数刀，徐当即死亡。邹叫其妻去大队报案，投案自首。经某公安局现场勘察，发现徐裤带上别有电工刀一把，经证实此刀是徐的。本案中赵某对徐某的侵害行为进行防卫，用灰迷住徐的眼睛的行为完全同时具备正当防卫界定的五个条件，属正当防卫。而在徐的眼睛被迷住，赵某已经逃出屋外，这时危险状态已经过去，不法侵害行为已经停止，正当防卫的条件已经不存在，即此时邹某在异常气愤的情况下，将徐某杀死的行为不具备正当防卫前提条件，即必须是针对正在进行的不法侵害，因此徐某的行为不属于正当防卫行为，应属于报复性质的事后防卫，其行为已经构成故意杀人，而非正当防卫，但以其主观心理和客观方面考察，可以从宽处理。 ( 三)、正当防卫与防卫过当的区别 防卫行为是否是适度的、正当的，应根据侵害行为的性质来判断，凡是侵害行为能够被制止、对合法权益不能构成新的威胁时所需的防卫强度是适宜的、正当的。防卫过当是防卫行为不具备正当防卫要求的限度条件，即必须没有明显超过必要的限度、造成重大损害，而是超过了必要限度，造成重大损害。在这种情况下，应当负刑事责任；但应当减轻或者免除处罚。我国原刑法关于防卫过当规定体现在第20条第2款当中：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的危害的应当负刑事责任，但是应当酎情减轻或免除处罚。”新刑法法则规定了两款：“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”不难看出，对防卫过当作出了重大修改，使得支持、鼓励人民群众同违法犯罪作斗争的这一立法精神更加鲜明突出，有利于有效地制止暴力侵害，防止被侵害人的权益处于不利地位。 （四）、执行职务的正当防卫行为与正当防卫行为的区别 所谓执行职务的正当防卫行为，是指负有某种特定职责的人员执行合法命令或进行符合本人职务责任的行为，如人民警察在依法执行盘问、拘留、追捕逃犯、逮捕、或者制止违法犯罪职务的时候，受到暴力侵犯，人身安全受到威胁，依法使用警械和武器的行为，造成人员伤亡之后果的，不属于防卫过当。执行职务的行为与正当防卫行为一样，都是排除社会危害性的行为，但执行职务的正当防卫与一般的正当防卫又有所不同，不能将两者混淆起来，因为正当防卫是公民的一项合法的权利，而不是其职务或法律职责；而履行执行职务的行为则不同，对于负有法定的职务的人员而言，它不仅是一种法律上的权力，而且是更主要的表现为一种法律上的义务，他们依法进行其职务行就不是正当防卫，而是履行了正当的职务行为，否则就是失职，应负相应的法律责任，如果他们的合法行为造成他人伤亡或其他损害结果，当然不是防卫过当，不负刑事责任。 （五）、尚未达到刑事责任年龄或没有刑事责任能力的人所实施的侵害行为与达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的违法犯罪分子所实施的不法侵害行为的区别 对于尚未达到刑事责任年龄或无刑事责任能力的人所实施的不法侵害应当具体案件具体分析，如确不知侵害者是无刑事责任能力的人而采取了必要的防卫行为，就是正当防卫；如果明知此情况，一般不允许正当防卫，应尽可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情况下才允许实行正当防卫。 （六）、正当防卫与相互斗殴的区别 正当防卫是侵害者明显地实施不法侵害而防卫人则明显地处于被迫防卫的地位，他所进行的防卫是正当的、合法的。相互打架、斗殴、聚众械斗等行为，双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，都不属于正当防卫的范畴。如甲乙两人相互斗殴，甲乙两人都有向对方实施非法侵害的行为，都有向对方实施不法侵害的意图和积极追求非法侵害对方利益的结果。因此没有侵害人和被侵害人之分。任何一方都不存在构成正当防卫的前提，甲乙双方都应对自己的非法侵害行为承担法律责任。 通过上述对正当防卫的界定以及正当防卫与其他行为的区别的论述，旨在能准确对正当防卫行为进行界定，并能将与正当防卫相关的行为与正当防卫行为区别开来，正确运用正当防卫权，以依法维护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利。 注 ②张明楷《刑法学》，法律出版社，1997年版第228页； ③中国高级律师高级公证员培训中心审定《96年全国律师资格考试典型案例评析》，中国人民公安大学出版社，1996年6月第1版第12页； ④南英、张军主编《刑事审判参考》，法律出版社，2001年第9辑第9页； ⑤中国高级律师高级公证员培训中心审定《96年全国律师资格考试典型案例评析》，中国人民公安大学出版社，1996年6月第1版第17页。 参考文献： 2 、陈兴良，《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社，1995年； 3 、贾宇、游伟主编《中国刑法》，中国政法大学出版社，1997年。 |
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