有关劳动合同法杂记

 

 

 

1、七类规避订“无固定期限合同”行为无效。并明确在此情形下，劳动者的工作年限或者订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算。七种情形包括：为使劳动者工龄清零，迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的；通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新挪用到新单位，但工作地点、工作内容没有实质性变化的；通过非法劳务派遣的；通过非法业务外包的；通过非法全日制用工的；其它明显违反诚实信用和公平原则的规避行为。

2、午餐休息时间是否算作工作时间？午餐休息时间是否算作工作时间，在法律上没有明确规定，主要看公司规章制度的规定。一般情况下，公司明确规定的午餐休息时间是不计入工作时间的。但司法实践对工作时间的认定，一般是按员工是否因为公司的原因而无法自由支配自己的时间而认定。要想避免午餐休息时间被认定为工作时间，就不能对员工在午餐休息时间的活动场所进行限制，同时要在劳动合同、集体合同或者规章制度中明确，午餐休息时间不计入工作时间。这样就可以避免法律风险。

3、《行政处罚法》规定，对公民进行经济处罚的只能是在有法律、法规规定作为依据的情况下由行政部门做出。企业不能对员工进行罚款等经济处罚。作为替代方案，企业可以把员工遵守劳动纪律方面的情况作为绩效考核指标之一，从绩效奖金的调整方面实现对表现不佳员工的经济处罚。

4、标准工作时间：每天不超过八小时，每周不超过四十小时，每周至少休息一天。

每天工作不超过八小时，每周工作六天，但每周工作时间不超过四十小时，不违法，可行。不管八个小时安排在一天的什么时间段，不管四十个小时在一周内怎么分配，不管休息一天安排在周几，只要同时符合上述三条件，即属于标准工作时间，不存在加班或者违法的问题。

5、只有休息日加班可以调休，其他时段的加班只能支付加班工资，否则极有可能被认定为变相实行综合计算工时制，风险比较大。

综合计算工时制和不定时工时制是需经过劳动行政部门审批的，公司不能擅自实施。

根据《劳动法》及有关配套政策法规的规定，只有休息日加班可以调休，其他时间段的加班都是不能调休的。若将正常工作日的加班加点时间也采用调休的方式进行，则是违法的。这种方式完全是一种综合计算工时，所有时间段的加班都可以调休，最后看计算周期内的实际工作时间与法定标准工作时间的比较。这完全是违法采用综合计算工时制。

6、非全日制用工VS.业务外包（保安和保洁）。

虽然《劳动合同法》规定非全日制用工可以不签劳动合同，但是，对于非全日制用工还是建议签订相关用工合同，与其明确约定工作时间。同时，需要做好对非全日制用工的考勤工作，避免不必要的麻烦。业务外包是一种能够较好避免劳动关系管理风险的用工模式，但是也要注意细节上的操作，特别是对合作方用工权及经营范围的审核、外包协议的签订以及外包人员进入公司时的人员信息通知。在外包协议的附件里，应有外包人员进入公司时的人员名字，身份证号码、联系电话、联系地址等，信息必须齐全。而且，协议还应明确规定这些人员的工作时间。否则，一旦操作不当，很容易发生事实劳动关系的法律风险。

劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（1994年）

第四条：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

第五条：企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

7、员工符合公司请假手续的病假申请，公司应当批准。为了预防员工滥请病假，可以规定严格的病假申请条件，提高病假的审批权限，同时可以规定，达到一定天数的病假，公司可以安排员工到指定医院复检，公司根据复检结果决定对员工病假的处理。处理方式也应当在规章制度中明确。

譬如企业内部可以规定：请病假需要二级以上医院的病假证明，还需要病历卡、医药费单据，这些材料齐备才可以算作病假，否则根据公司规定，按照事假处理。公司《假期管理制度》规定病假超过五天的，公司有权要求员工到指定医院复检，复检意见与病假证明不一致的，按复检意见处理。不按公司规定的病假申请程序和手续办理请假手续，单位可以不批病假或者按照旷工或事假处理，但需要在规章制度中明确这一点。

8、年休假由单位统筹安排，员工的意愿需要考虑，但是并不是说要与员工协商，员工的意愿只是影响因素之一，最终的决定权在用人单位。单位安排了员工休假，但是员工因个人原因书面提出拒绝的，不适用三倍工资赔偿的规定。

年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

年休假管理制度中要明确，职工累计工作年限由员工自己提供材料证明，企业无须过问，根据职工提交的证据，决定给予多少天带薪年休假。

特别提醒：劳动部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。因此，针对离职员工，其享受的年休假须“打折”。具体折算方法为：

（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

9、凡是依法结婚的员工，都可以按照公司假期制度规定的手续申请婚假，不管是初婚、再婚，还是复婚。晚婚假只对初婚员工适用。婚假与休息日、法定节假日发生重合后的处理问题，国家没有统一规定，不同地区有不同规定。

10、用人单位向劳动者支付工资，每月至少支付一次；发薪日应当约定或规定一个确切的日期，不能是一个时间段。按时足额支付工资是企业劳动关系管理的“红线”。

《劳动合同法》加大了对工资支付违法行为的处罚力度，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，将承担以下巨大的法律风险：

（1）劳动者可以立即与用人单位解除合同，并有权要求用人单位按照一年工龄一个月工资的标准赔偿其工作年限的经济补偿金。同时，劳动者因用人单位工资支付违法而辞职的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

（2）用人单位应补发克扣或无故拖欠的工资以及加班费，工资标准低于最低工资标准的，应支付其差额部分。

（3）按劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还须加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。

（4）经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者低于最低工资标准的差额部分，用人单位逾期仍不支付的，劳动部门可以责令用人单位按应付金额50%以上全部差额以下的标准向劳动者加付赔偿金。

发薪日如遇节假日或者休息日，应当提前至最近的工作日支付工资，切忌顺延支付日期。工资支付，应当以现金形式或者银行转账形式进行，不得以实物或者有价证券代替。

以现金形式支付工资的企业，员工领工资时，应由员工本人领取，员工确实无法亲自领取，需要由他人代领的，一定要有相应的授权委托书，否则公司应当拒绝由他人代领。

11、劳动者因本人原因给单位造成经济损失，用人单位依法要其赔偿，并需从工资中扣除赔偿费的，扣除的部分不得超过劳动者当月工资收入的20%，且扣除后的剩余工资不得低于当地规定的最低工资标准。因此，用人单位尽量不要从工资里扣经济损失的赔偿金，最好是由当事的劳动者直接以现金的形式赔付给用人单位。支付工资时，应当向员工发放有关工资清单，并由员工签字确认。

12、加班须遵循劳动者自愿原则，劳动者拒绝加班的，用人单位不能作为违纪处理。因此，用人单位安排的加班，劳动者因事未能出勤的，不能视为旷工，也不能扣全勤奖。

在用人单位无特殊规定的情况下，经劳动者本人确认的考勤记录是确认劳动者加班与否的主要依据。若用人单位规定有加班报批制度，则须经劳动者本人确认的考勤记录、加班报批记录等相互佐证，方可证实是否加班。

综合计算工时制的加班费，一个周期核算一次，并且只存在1.5倍和3倍工资的加班情形。不定时工时制的加班费，地方没有特别规定的，一般不存在加班的情形，不需要支付加班费；地方有特别规定的，从地方规定。

13、计件工资制是指按照生产的合格品的数量（或作业量）和预先规定的计件单价，来计算报酬，而不是直接用劳动时间来计量的一种工资制度。劳动定额和计件报酬标准是计件工资制的重要因素。没有劳动定额的“计件工资制”并非法律意义上的计件工资制。

计件工资制只有在超过法定标准工作时间以外完成的超过劳动定额的产品才需要核算加班费，超时但不超定额或者超定额但是不超时，都不算加班。

14、是否属于工伤，不是员工说了算，更不是单位说了算，而是要经过工伤认定部门认定的。工伤认定的基本原则是：工作时间、工作地点、工作原因引发的伤亡事故。

非工作时间、非工作地点的伤亡事故也可能基于工作原因以及法律法规的规定而被认定为工伤，争论较多的是这一类工伤。《工伤保险条例》明确规定，醉酒导致的伤亡，不算工伤。单位组织的活动中引发的伤亡事故是否属于工伤，存在法律空白，一般要根据具体情况，按照工伤认定的原则进行确定。

不签劳动合同、不交工伤保险，不影响工伤的认定。工伤认定并不以劳动合同是否存在为前提，而是以劳动关系是否存在为前提。工伤保险待遇也是以劳动关系存在为前提的，而不以是否缴纳工伤保险为前提。未为员工办理工伤保险的缴纳手续，一旦发生工伤事故，所有法定的工伤保险待遇，全部由单位承担；工伤待遇问题，是法定的标准；工伤待遇私了，因违反法律规定而无效。

15、入职培训属于单位义务，不能约定服务期、违约金，对于一些高投入的入职培训，需要注意采用一些变通的做法。