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处于继续状态的违法用地宜按立案时间点认定地类
问：
有一宗违法用地于２０08年建设，当时没有查处。按照当时的规划和现状是基本农田，现在通过乡级规划修编，该宗地在规划图上是建设用地，二调中也认定为建设用地。现在我们对这宗违法用地行为立案调查。本案的地类认定是应按新规划认定的建设用地来下达处罚决定，还是按基本农田来认定？
答：
查处土地违法行为时，必须对地类进行认定，只有对地类作出认定，才能解决具体适用法律条款的问题。实践中，地类的认定有两个依据，地籍台账和土地规划。地籍台账解决的是现状地类，也就是违法行为发生时，占用土地所属的地类。土地规划解决的是规划地类，按照《土地管理法》第七十六条规定，在选择适用拆除还是没收两种处罚种类时，必须考虑土地规划用途。
当事人2008年实施了违法占地行为，这种违法行为一直处于继续状态，那么，笔者认为，只能以正式立案这个时间点而不是从刚发生时的那个时间点来认定地类。
具体到本案，如果在正式立案这个时间点，当事人占用的现状地类在地籍台账上属于基本农田，那么，应当依照地籍台账所认定的地类，追究当事人的行政责任，如果占用基本农田超过5亩以上的，还应当移送公安机关依法追究当事人的刑事责任。如果地籍台账在这个时间点已经变更为建设用地，那么，对当事人只能作出行政处罚，而不能再对当事人进行刑事追究。
在土地规划调整后，处于继续状态的违法行为所占用的土地规划用途由原来的基本农田调整为建设用地，那么，如果规划调整是在立案这个时间点后，理应按照现在已经调整后的规划认定地类。也就是说，应当采取没收的方式对当事人给予处罚。
发布日期：2011-12-20
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