自由市场不需要反垄断法在所有的经济制度中，市场经济所创造的伟大繁荣已被广泛见识。但是对市场怀疑的声音从来没有停止——很多人总是将社会发展的某些不尽如人意的地方归结为“市场的缺陷”。他们总是寄希望政府出面弥补市场的缺陷，这就是各种形形色色的宏观调控和和经济干预。市场经济的支持者从不声称市场完美无缺，他只是认为，市场中自发合作的效果优于政府强制干预。对市场机制的不理解常常使人们囿于一些概念，通过错误的法律对市场进行干预，其结果只可能是更坏。例如《反垄断法》从出台到它的饱受争议，可以看作是人们对市场机制理解的加深。
反垄断法的历史 世界上最早的反垄断法是诞生于19世纪末的美国。当时美国是世界上最自由的市场，经济高速发展，各行业兼并联合层出不穷，优秀企业家的财富像雪球一样的翻滚膨胀。例如当时美国最有钱的人是标准石油公司的洛克菲勒，他的公司资产达到10亿美元之巨（超过现在的100亿美元），控制了美国90%以上的炼油生产。美国自立国以来，民意素来对权力集中（专制统治）和经济集中（市场垄断）十分敏感。他们像害怕政府权力过大一样提防企业规模过大。在敌视大企业的舆论环境下，1890年美国通过了谢尔曼反托斯法（Sherman Act）。 由于这部法律并没有严密的逻辑推理和法理论证，其条文件非常模糊：第一款“凡以限制洲际贸易或国外贸易为目的而签署的合同、组织的托拉斯等联合企业或二人以上的共同策划均属违法”；第二款“凡垄断或企图垄断、组织或企图组织联合企业，或同他人共谋垄断洲际贸易或国外贸易均属不法行为”。这部法律生效之后遭遇的第一个大案“美国诉奈特案”即以失败告终。因为检察官并不能提供让法官信服的关于“垄断的证据”和“对公众利益的损害”，绝大多数法官（8:1）持保守态度，最后以程序事由判决政府败诉。 反垄断法出台之后第一次取得重大胜利是标准石油公司案。标准石油公司确实收购了大量中小企业，消灭了无数竞争对手，由于其公司规模的庞大，市场份额的增加，成本被大幅降低，其生产的煤油物美价廉，消费者的利益并没有受到什么损害。联邦法院的法官依然认为，标准石油公司收购了数十家炼油厂，占有90%以上市场，有害于该行业的竞争。法官们根据的是“结构主义”原则，即根据企业的市场占有份额来确定企业行为是否有害于竞争。 由于法官对法律理解不同，接下来的判例出现了一些不同情形结果，这迫使国会新成立联邦贸易委员会来负责反垄断法的执行，并且颁布《克莱顿法》确定了企业违法的行为。反垄断法从“结构主义”走向“行为主义”，即根据企业的行为是否违反法律来确定是否触犯反垄断法。 反垄断法的出台不是对确定侵权事实的惩罚，而是基于当时美国一般的对托拉斯恐慌情绪，对经济发展的调节。人们只是根据一般性印象：企业一家独大会使行业缺乏创新动力，消费者也极容易处于不利的地位。事实上，市场上“一家独大”现象非常普遍，这些企业是通过自由竞争形成优势地位，也没有证据证明这些企业损害了消费者的利益。因此，有必要对反垄法的立法初衷进行质疑。
正确理解市场中的垄断 执行反垄断时碰到的最大问题是，什么是垄断？简单由法条规定产品在市场占有的市场分额比例构成“支配性地位”，某种商业策略是排斥竞争的，这显然不能让人信服。美国《反托拉斯法》立法因其法条模糊而饱受质疑，中国的《反垄断法》则以其武断而受争议，例如： “推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。” 这种比例划分没有区别区域市场、产品种类、行业规模、企业规模、销售渠道、经营转产、市场动态等种种复杂因素，完全是立法者纸上谈兵。立法者可能顾及到他们对市场的陌生，又开了一个后门： “被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。” 这两个法条组合给了执法部门极大的裁量权，也给了企业寻租的空间。 任意性的法条规定并没有告诉我们什么是垄断，答案只能在真实的市场中去寻找。在经济生活中，垄断相对的是竞争，两者事实上依存相生。必须理解，市场上的竞争是相对的，任何企业因为成本、信息、地理和目标顾客的不同各自占有一定的市场，它就在那个小范围里形成“垄断”，这种“垄断”的形成是消费者自发形成的结果。企业努力竞争扩大市场，就是不断在追求垄断地位的过程。在动态市场环境下，所有相对的垄断都是不稳固的。只要他们没有人为限制其它企业进入市场，通过技术创新、降低成本、定价策略、优化服务等方式强化地位，这个过程表现出来就是新技术、新需求、新服务源源不断地出现。那些看起来已经占有市场绝对地位的企业，既要防范落败者的翻新，还要开发需求以打败潜在的竞争者，因此他们也需要不断革新进步。 举个例子，在即时通讯软件领域，QQ在中国处于无人撼动的霸主地位，即便在同类产品的市场份额已经十分稳固，其它更新更好的产品不断涌现出来。例如现在新浪微博对QQ威胁。也就是说，只要市场开放，就根本没有所谓稳定的“垄断”。能够站得住脚的产品，一定是在彼时情形下能站在最前沿。
那些可疑的“垄断行为” 如果反垄断的执法者仅从企业规模和市场份额大小裁定企业作恶，显然是没有多少说服力的。企业做强做大说到底是消费者的选择，企业越强越大，说明其提供的产品服务越好，这种强大是光荣的徽章。 但是有一种观点认为，企业做强做大之后，利用其市场优势地位，为非作歹，打击竞争对手，那它的行为就应该受到约束。应该指出这种所谓的“为非作歹”（法律语言叫“滥用市场支配地位和达成垄断协议”）。通常这些行为是低价倾销，捆绑销售、拒绝交易、第三方指定等。其实在竞争行为在市场中本来就普遍存在，很难认定是否具有恶意。唯一可以确定的是它是否构成侵权。企业家并不掌握强制性权力，它“排除竞争”的方式只能通过市场手段才能实现。如果策略正确，则效率提升，消费者也获得好处；如果策略错误，则可能被竞争对手抓住机会一举打倒。反垄断法保护保护弱势企业，实际上是在打击企业家创新，这和市场经济的原则是相悖的。 举几个关于反垄断的例子。 例如“超出成本价的倾销”。法律无法确认大企业的哪些价格调整是合理，降价了涉嫌倾销，涨价可能是滥用市场支配地位，唯持价格稳定则涉嫌价格控制。法律无法认定哪些“低于成本价的倾销”是必要，哪些是恶意。 例如“捆绑销售”。企业捆绑销售可能是为了降低成本，扩大市场，或者推介新的产品。这种捆绑可能给造成消费者造成困扰，但是通常情况下意味着改进。例如QQ软件借助其在即时通讯软件上的巨大优势，“捆绑”销售了“游戏”“购物”等大量产品，其优势地位得到巩固，并且造成很多同类产品的衰落。事实证明，正是消费者热爱这种“捆绑”才促其成功。事实上，企业家的尝试次数远远更多，并不是每一交都能成功。 当然，关于所谓“垄断”的方式还有种种的指控，但是都不能正确地区分市场行为和恶意行为的区别。企业采取何种方式销售产品，以何种策略占领市场，以什么价格出售或拒绝出售商品，都是企业行使财产权的方式。如果容忍“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”、“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”诸如此类颛臾蛮横的法律干预市场，放任政府打击企业创新，保护所谓的“弱势企业”，那足可证明这种弱势企业才是真正的垄断。
“垄断”帝国的崩溃 在一个足够自由开放的市场情况下，优秀企业可以任意扩展，将自己最好的产品卖给消费者，最终形成“垄断”地位。这种没有没有权力背景的“垄断”是不稳固的，市场已经给了我们足够多的例子。 手机行业大概是我们熟知竞争最充分的行业。摩托罗拉是第一代手机生产商，曾生产出全世界第一款商用手机，第一款智能手机和全球第一个无线路由器。1994年摩托罗拉拥有全世界32.5%的市场份额，在全球手机市场独占鳌头（当时诺基亚市场份额为21%）。自2000年后，摩托罗拉的市场份额就一路下滑，跌到不超10%的惨境。从2008年起，摩托罗拉的手机业务连续三年亏损，并于2011年被谷哥收购，往日霸主灰飞烟灭。 诺基亚作为摩托罗拉最大的竞争对手，在全球市场最高拥有40%的市场份额，在中国则远远更高。尽管拥有如此巨大的市场份额，诺基亚在低端手机市场始终受到小品牌手机的包夹，在智能手机开发上则贻误了良机。诺基亚迷信自己的市场份额和技术能力，独立开发塞班操作系统。等到2007年苹果手机横空出世，谷歌安卓联盟建成之后，诺基亚这才如梦初醒，其手机市场份额一路下跌，并在2011年一度传出破产传闻。面对谷歌和摩托罗拉的联合，诺基亚只得放弃塞班系统，转而向微软寻求合作。昔日的手机霸主诺基亚会不会像摩托罗拉那样沦亡，还真不好说。 这些曾经在全球市场上呼风唤雨的企业霸主，看起来已经非常像“垄断企业”了。事实上，诺基亚也经历了各种形式的“反垄断调查”。2009年，全国范围内数百家诺基亚的分销商因不满诺基亚严厉的“反串货”惩罚，向国家税务总局和工商总局举报，声称诺基亚滥用其市场地位，操纵搞“地域垄断”。事实上，地域分销是诺基亚和分销商签订的合约，分销商违约在先，却又不甘心受罚，竟转向国家部门举报其垄断经营，偷税漏税。也是在2009年，诺基亚因为调整了俄罗斯市场上手机的售价受到其反垄断部门的处罚。要知道，到2009年时诺基亚销售已经出现颓势，降价解困不可避免，可见所谓反垄断部门对市场的茫然无知。 在手机市场，由于行业限制十分少，市场竞争激烈，任何一家大企业想要保持长久的垄断地位是非常困难的事情。激烈的竞争迫使企业以各种形式增强竞争力，他们或者牢牢控制自己的销售渠道，或者开放技术以冲击竞争对手，或者强强联合增强研发能力。如果严格执行反垄断法规定，不知道有多少技术创新会被扼杀，而那些没有竞争力的企业则被保护下来。事实上不只在手机领域，其它管制较少的领域也是此类的情形。
真正要反对的是行政垄断 通过经济分析得知，在没有权力介入的市场，企业取得成绩都是依靠提供产品服务，发挥企业家精神获得的，所谓“垄断”十分正当。消费者不必担心它们太大，也不必为其看似“无理”行业耿耿于怀——因为那是企业家在冒险创新。企业家的探索如果获得成功，那意味着更低的成本和更好的性能；如果创新失败，消费者自然会用钞票投票放弃他，转向其它更好的企业。我们唯一需要警惕的是这种机制的破坏。只有政府才有能力做到这一点。政府通过设置行业入口限制，买卖专营，配额保护，关税制度等暴力手段，维护部分企业的利益。 在中国，真正的垄断是来自于石油、电力、水利、铁路、电信、邮政、教育、医疗等由于行政保护形成的垄断，他们拒绝市场竞争，效率低下，甚至要依靠财政支持才能存活。 在中国，反垄断法已经变成干预市场的杀器，但是对于真正的垄断，这部法律则轻易地避过去了。那么，是否有必要再颁布一部《反行政垄断法》来解决这个问题呢？其实行政垄断本来就是政府的手伸太长导致的，唯有将这手斩断才能彻底解决问题。 |
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