三、调查取证
调查取证既是办案的重点，又是最大的难点，从某种意义上说，办案的过程实际上就是收集、审查和运用证据的过程，办案的成败，关键在取证。当前这方面的问题不少。当前，要注意以下问题：
1、注意证据的有效性
①未经当事人签名的询问笔录是否有效？
目前有两种看法：
⑴认为无效。持这种观点的同志认为：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第四项规定："被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。"由此可见，虽然58号令对未经当事人签名的询问笔录有特殊规定，但为了防止行政机关滥用行政权力，保护当事人的合法权益不受侵害，最高人民法院对此特殊规定未予认定，也就是说，当事人拒绝签名的询问笔录不能作证据使用。2004年，江西省乐安县工商局在一起查处"黑网吧"案引发的行政诉讼案中，原告对该局庭审时出示的当事人拒绝签名的笔录提出质疑。后来虽有其它证据能确认当事人的违法事实，法院也认定整个案件事实清楚，证据确凿，定性准确，处理恰当，程序合法，一审维持了被告对原告的处罚决定，但对未经当事人签名的笔录，则认定不具合法性，判定该证据为无效证据。
⑵被询问人拒绝签名或者盖章的，只要按58号令第十九条的规定，"在笔录上注明"即有效。因为上述最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第二款规定："法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。"《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》是部门规章，它对询问笔录的制作方式作了"被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明"的规定，根据上述司法解释"从其规定"的内涵，说其否定了工商部门办案程序规章的这一规定，并认为未经当事人签名的询问笔录即无效的观点缺乏依据。
②鉴定结论的可采用性原则有哪些？对鉴定结论应如何进行审查？
纵观《行政处罚法》及58号令，都未对此作详细规定。但是，最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》专设第六十二条，对在行政程序中的鉴定结论是否采用，规定了应当遵循的规则：只要在鉴定人鉴定资格、鉴定程序和鉴定结论三者中的某一方面存在问题，鉴定结论就不能作为定案依据使用。
试举一例，福建省某县工商局执法人员在成品油市场监测中，在当事人开设的加油站内，使用加油枪从油罐中抽取样品，用矿泉水瓶盛装（每瓶0.5L），经当事人签字确认后，将样品送至省石油质量检验所检验。检验报告显示，该样品不符合GB252－2000《轻柴油标准要求》。为此，执法人员当即立案查处，并在调查终结后，将案件调查材料送法制机构核审。案件核审机构经过全面审查，认为办案机构拟作出的行政处罚的主要证据即鉴定结论来源于执法人员不规范的抽检，缺乏证明力，不具有可采用性，且证据材料已不复存在，难以补证，根据有关规定，建议撤销本案。核审机构所以认定执法人员的抽检不规范，首先在于办案人员从油罐中随机抽取样品时，未按照《石油液体手工取样法》规定，分别从罐中取上部样、中部样、下部样合并混合后确定组合样，而是用加油枪简单抽取样品；其次，样品数量明显不足。所以，福建省石油质检所出具的鉴定结论虽然符合法定形式，但是由于取样程序的不规范，导致鉴定结论所依据的证据材料不确实，不能代表当事人所销售的0＃柴油的真实质量状况。因此，案件核审机构经审查不予采用该鉴定结论的意见是正确的。
2、关于商品质量监测和个案抽检。这里需注意这么几个问题：
①企业拒绝监督抽查怎么办？
根据《国务院关于进一步加强产品质量若干问题的决定》（国发〔1999〕24号）第十五条规定，"凡拒绝监督抽查的企业其产品按不合格论处，并对其实施强制监督抽查，所需一切费用由拒检企业承担"。
②能否直接抽查免检产品？
不能。根据国务院《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》（国发〔1999〕24号）第十六条的规定，免检产品"在一定时间内免于各地区、各部门各种形式的检查。免检产品一旦出现质量问题，即取消其免检资格，并依法从严处罚。"
③商品质量监测怎样做到准确？
首先，适用的监测标准一要准。重点针对产品及适用标准多样且易混淆出差错的实际，强化对抽检方案、检测报告的复核审查，防止在品名和适用标准上出错。2000年，和县某批发商从山东梁山水泊塑料厂购进50吨长寿棚膜，进货合同上写明：此批棚膜使用寿命不少于十二个月。然而，棚膜售出49吨后，不少农民反映用了不到10个月即老化破损，不能再用，有假劣嫌疑，纷纷向零售商索赔。2001年，一零售商将该批发商告上法庭。法庭受理后，委托技术监督部门检测，结果仍为合格产品，原告败诉，被告以此拒绝赔偿损失。2002年3月，27户农民向县工商局投诉，再次以这批棚膜质劣为由，要求查处。和县工商局办案人员在广泛调研的基础上，对检测报告进行了审查，发现检测报告上的物品名称和适用检验标准有误：实物名称是三层共挤EVA长寿棚膜，而检测报告上的名称则是普通聚乙烯薄膜；受检单位不是按长寿棚膜的企业标准进行检测，而是按普通聚乙烯薄膜国标进行检测，从而导致检测报告错误。此后，和县工商局就索赔问题找双方当事人进行调解，为农民挽回损失七万元。
其次，当事人对检验结论有异议的，不怕麻烦认真复检，直至取得最高级别的鉴定结论。如无为县农资公司某年销售的阜阳新华农药厂生产的889农药，使4个乡424户棉农的1169亩棉花受到严重损失，部分棉田绝收，直接损失35.61万元。为查清原因，有关单位和人员三次取样送省质检部门化验，结论都是合格。生产经销部门以此推论，药害是农民使用不当所致。农民不服，提出不可能这么多农民都用错了，执法人员也认为疑点较多。为此，该县工商局执法人员与有关部门一道再次取样赴京送国家级质检部门化验，终于查明药害的真正原因是农药中含有除草剂成份，从而为正确查处此案提供了确凿的依据。其次，对经销假劣商品行为的处罚依据的适用，区别情况准确选择相关条款，不滥用自由裁量权。其中，监测中发现产品质量不合格的，适用《产品质量法》第十七条的规定处罚：即责令销售者限期改正。愈期不改正的，予以公告；公告后经复查仍不合格的，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查产品质量仍不合格的，吊销营业执照。监测中，发现产品有严重质量问题，按《产品质量法》第五章的有关规定处罚。
④在农药的选购和使用主要凭商品标示的情况下，如何及时识别和查处包装上的虚假标示行为？
对此，无为县工商局城东工商所从两个方面入手，积极进行研究探索，取得了明显成效。一是建立公告农药信息库，掌握判断虚假标示的依据。以往，进行农药市场打假，多数单位主要开展两个方面工作,一是检查生产日期和有效期,看有无过期变质;二是进行商品质量监测，看成分、含量是否达标，很少对包装上的标示产生过怀疑和质证检查。随着打假的深入，该所在实践中越来越深刻地感到，不法分子的作案手段，除在质量上搞"鬼"，还越来越多地在商品标示上搞假，如将"蚜螨斩尽"、"红黑螨杀绝"等含有不科学表示功效的绝对化语言作为商品名称，使不知情者上当；在适用范围上无限延伸，将仅限用于苹果树的农药，擅自扩大到棉花、油菜、水稻、小麦等农作物；将只限用于特定农作物治虫的高毒残留药品的使用范围，延伸至水果、蔬菜的治虫上，使人食用后危害身体健康；张冠李戴，将本来杀虫效果并不理想的药品，公然以打杀多种病虫的药品进行宣传。由于多数执法人员对农药的真实功效和适用范围等缺乏了解，导致不少案件的查处出现"反复送检，查不出任何问题；一查商品标示，症结即刻浮出水面"现象，既造成大量无效劳动，又使很多假劣商品从眼皮底下白白放过，致使不少坑农害农案件最终不得不"无罪释放"。实践使该所深刻地体会到，农药市场打假中，商品质量抽检和商品标示检查都很重要，但首先要从商品标示查起，只有先表后里，才能取得事半功倍的效果。
针对上述情况，该所把快速判断和查处虚假标示作为开展农药打假工作的突破口，重点做了三个方面的工作，一是主动向农业、技术监督等行政执法部门和法定检测机构的同志请教，搞清了识假的主要依据是各种农药在国家农业部相关部门登记并确认且公告的内容；二是建立公告农药信息库，提供快捷的对证资料。该所以农业部农药检定所于2004年主编的《农药管理信息汇编》为依据，将本地经销的各种农药相关资料输入电脑，建立农药户口；三是将《汇编》发表后国家明令禁用或淘汰的17种农药，不得在蔬菜、果树、茶叶、中药材上使用的19种农药，不得在茶树上使用的2种农药，从2004年6月30日起禁止销售和使用的含有5种高毒农药110个品种的457个复配产品，从2005年1月1日起使用范围缩减为4种农作物的5种高毒农药，从2007年1月1日起全面禁止销售和使用的5种高毒农药目录，输入电脑，为判断各种农药标示是否虚假提供了科学依据。四是索证六查六看，严把市场准入关。建立公告农药信息库后，该所针对全县农村所用农药，几乎都来自其辖区19户农药批发企业的实际，在狠抓批发商和执法人员的培训的基础上，重点在经销商进货和执法人员进行市场检查时，组织索证检查，即索取"三证一贴"，即农药登记证、生产许可证、执行标准证和商品标贴，对照输入电脑的各种农药信息进行六查六看：一查农药登记号，看生产是否合法；二查生产企业名称、地址、电话，看经营主体资格是否得到法定认可；三查有效成份和含量，看质量是否达标；四查毒性分析、登记作物和防治对象，看适用范围是否恶意延伸；五查功效用语，看有无绝对化表示；六查生产日期和有效期，看是否过期变质，凡与输入电脑的农药户口内容不符的，坚决不进。购进后发现问题的，立即下架；已售出的，迅速通知各农村网点追回，及时退回厂家。与此同时，在辖区实行严格的农药进货备案制度，要求各批发户每进一批货，都要将商品标示上的上述六个方面内容如实填入《农药备案记录表》，连同相关凭证上报工商所备案。该所接表后，立即打开电脑进行质证检查，并将结果和处理意见及时告知批发商，从而使假劣农药有效地从包装标示查出，及时地从批发源头防止坑农害农事件的发生。一次，该所收到"无为县长江农药服务中心"的《农药备案登记表》后，发现其从山东购进的价值2万多元的11个品种农药疑点不少，当即送检，结果均为不合格产品。于是，立即将结果和处理意见告知批发商，及时地从批发源头制止了坑农害农事件的发生。
⑤当前，商品质量监测工作中存在的主要问题有哪些？
目前，这方面存在的问题主要有：
⑴不同批次的同类商品，只取其中的一批送检，然后将检测结果，作为查处所有批次的依据；
⑵不填写取样单，或取样人只一个；
⑶不到法定单位检测，检测报告不具备法律效力；
⑷自己感到质量有问题就不送检；
⑸鉴定结论不规范。有的鉴定书没有写明鉴定的最后结论及其依据。有的鉴定单位未在鉴定书上签名盖章；
⑹有的样品没加封、未备样，或封条上的内容填写不规范，使不法行为不仅得不到有力制裁，反而使工商行政管理机关被反咬一口当被告遭败诉。
河南省某地工商局在抽取复合肥样品时，没有当场加贴封条，也没有进行备样，检测结论是劣质复合肥并作了销毁处理。在诉讼中，当事人突然向法庭提出工商局抽样送检的程序有问题，样品没有加封条，不能保证送检的复合肥就是当时抽取的复合肥样品。意思是说工商局把样品给换了。对此，工商局无法举证证明自己抽样程序合法，检测单位也无法出具收样时封样完好的证明。最后，法院认定检测结论无效，工商局败诉。
特别需要指出的是，对有假劣嫌疑的商品，无论凭感官识别还是靠土法鉴定，只能作为发现线索的手段，真正作为办案的依据，一定要是法定部门的鉴定报告，否则后果不堪设想。2002年，某办案单位接到一个举报，说某村一老人卖的巨毒农药呋喃丹是假的，不信可以做个试验：将农药倒在碗里，并掺进水，如果下面有沙子沉淀，就是假药。办案人员信以为真，来到办案现场，照着做了试验，果真下面有沙。于是，严肃地对当事人说，这农药有沉淀，是假药。老人见办案人员当场定案，说什么也不服：明明是从正规商家进的货，怎么是假的呢？于是，口中自言自语地问：这药是假的，这药是假的？说着说着，当着办案人员的面，将碗中的药一口气倒入口中，没过一会便倒地不起。办案人员急忙架起老人送到医院，经过一星期的治疗，才使老人转危为安。这说明公平交易执法队伍，既要是威武之师，更要是文明之师，一言一行必须依法办事，决不能信口开河。
