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如何查证打假案件中的假冒商品？ 中国工商报 2015-01-06 10:57 案 情 2012年2月9日，广州市崴腾知识产权代理有限公司工作人员陈某到某工商局反映发现两个储藏假冒“奥妙”洗衣粉的仓库，请求工商机关予以查处。鉴于陈某提供的相关手续齐全，反映的问题严重，该局当天下午对陈某指认的两个仓库进行突击检查，对陈某现场鉴定为假冒的各种规格“奥妙”洗衣粉共计978件采取了强制措施，并依法抽取样品让陈某带往联合利华公司鉴定。2月13日，联合利华公司出具了编号为“GB1-201202003”的鉴定报告，确认上述抽样送检样品不是联合利华的产品，系假冒产品。执法人员依法将鉴定结论告知当事人，当事人不服，要求将之前一起封样的样品再寄联合利华公司复检。2月28日，联合利华公司重新出具了编号也为“GB1-201202003”的鉴定报告，作出了“样品是联合利华公司生产的合格产品”的结论。 事件发生后，该局要求联合利华公司就该事件作出说明并妥善处理。2012年3月6日，联合利华公司指派其品牌保护组地区经理郑某代表公司向执法人员表示歉意，并向当事人赔礼道歉，赔偿其直接经济损失。与此同时，执法人员向当事人发还了被扣洗衣粉，当面向当事人说明情况并赔礼道歉。 思 考 近年来，工商部门根据消费者举报或者商标权利人的反映，查办了大量打假维权案件。在取证过程中，一些办案人员习惯于依据商标持有人的鉴定报告直接认定涉案商品为假冒商品。然而，浙江省高院、浙江省政府法制办在公布的工商机关败诉和行政复议被撤销典型案例中指出，不能仅凭简单的“鉴定报告”结论就认定为假冒产品，因为“鉴定内容过于简单，实难确保结论的准确性和可靠性”。例如，2011年的温州荣盛贸易有限公司诉温州市工商局鹿城分局假冒“茅台”酒案、海宁大地物资公司复议海宁市工商局处罚不当案。 那么，在打假维权案件中，如何正确看待商标持有人所作的鉴定结论，其证据效力如何？鉴定报告认定为假冒的商品必然是假冒商品吗？从逻辑性上去推理，回答肯定是否定的，因为很有可能出现商标持有人工作失误或者其为了打击窜货故意作出虚假结论的情况。根据办案实际和有关法律及司法解释的规定，在打假维权案件中查证商品需要一系列的取证过程，形成证据链后，才能最终作出结论。 查证涉案商品是否假冒应当把握5点要求。 1.抽样方法要科学合理 有的执法人员认为，在涉嫌假冒商品数量较大的情况下，可以按批次抽样（从商品同源性角度考虑）鉴定，或者按国家标准或行业标准确定抽样方法，也就是参照流通领域商品质量抽检抽样方法。 笔者不同意这种观点。假冒商品与质量不合格商品有本质区别。如果是一堆商品中有真有假，假冒商品上的批次号与正宗商品相同，即标签上同一批次号商品有真也有假，以批次来抽样鉴定，无法确保鉴定结论的科学性。同理，如果用流通领域商品质量抽检方法来抽样鉴定，更加难以保证鉴定结果科学、真实。笔者认为，对涉嫌假冒商品应当全部鉴定，确保鉴定效力。 2.鉴定报告内容要具体完整 一是鉴定报告前言部分对委托人及委托鉴定事项作出与委托鉴定书相对应的表述。案件的委托单位、委托时间、委托鉴定的事项等内容要与委托鉴定书相一致。 二是对委托人提交的鉴定物品和相关材料要有表述。包括收到鉴定物品的情况，是执法人员送货上门、邮寄，还是由企业自身打假人员或其委托打假机构人员带回；是委托人随机抽样，还是经筛选送检及其他情形。 三是鉴定的依据和使用的科学技术手段要表述清楚。这是鉴定报告的关键。本案中，联合利华公司出具的第一份鉴定报告，就是没有进行仔细比对，从而作出“确认上述抽样送检样品不是联合利华的产品，系假冒产品”的草率结论。鹿城分局的案件因为鉴定表内容过于简单，而不被终审法院所认可。鉴定结论的可靠性取决于其产生的过程，包括鉴定技术手段和理论依据、数据对比。一些执法人员在案发现场让企业打假或代理打假人员出具一份既定格式、已经盖好印的鉴定报告，这样的鉴定报告在效力上是有问题的。另外，还要加强对鉴定结论的审查，重点审查鉴定结论推理的逻辑性、分析的合理性。 四是鉴定部门和鉴定人鉴定资格要说明。维权打假案件，有权鉴定的应该是企业技术部门或专业部门的专业人员，要在鉴定报告上注明。到场配合执法部门查假的人员用目测或一般对比得出的结论，能否直接作为最终定案证据，值得商榷。 3.鉴定报告要依法送达及告知相关权利 国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》明确规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”该批复在授权商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定的同时，要求尊重被鉴定者反驳抗辩的权利。 因此，在办案过程中，要重视鉴定报告的送达，不可简单地采取口头告知或者在询问笔录中轻描淡写地告知当事人，而应采取送达回证的方式进行送达，确认并固定将鉴定报告送达给当事人的证据。与此同时，明确告知其当事人有陈述辩护及提供相反证据推翻该鉴别结论的权利。 4.真正查明商品来源 《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”在办案过程中，应当对当事人提供的进货凭证进行真伪性调查。特别要对进货的流程，采取溯源方式进行调查，尽量查清货源，以免在复议或者诉讼阶段陷入举证难的困境。 5.正确认识鉴定报告证据性质 《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。”该条所述的鉴定结论是具有法定鉴定资格的鉴定机构出具的鉴定结论，而打假维权案件中的鉴定报告是权利人作出的，主体不同性质必然不同，其应当属于证人证言范畴。根据最高法院的司法解释，其证明力低于鉴定结论。因此，从证据性质上看更加需要在打假维权案件中慎重对待鉴定报告。 综上，在办理打假维权案件过程中，不能完全偏信商标权利人的鉴定报告，不可孤证定案，要认真审查鉴定结论，查清商品来源，听取当事人的陈述申辩，形成完整的证据链，把案件真正办成铁案。 □浙江省工商局边宇阳 |
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