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签定、履行合同时需注意的几个问题 胡忠义 主讲 为北京富力房地产公司培训业务人员讲稿 大家好，根据凯文律师事务所及贵公司法制监察部元强国博士的安排，今天下午，我非常荣幸地将与大家共同探讨有关签定、履行合同时需注意的几个问题，根据元博士的指示，主要讲这样四个问题：一、签定履行合同时要有证据意识、诉讼意识；二、选择正确的签约主体；三、关注合同效力及其处理； 四、最高法院关于《建设工程施工合同司法解释》中涉及的签定、履行建设工程承包合同时应注意的几个问题 一、签定履行合同时要有证据意识、诉讼意识 （一）注意保存证据 诉讼是“亡羊补牢”，属于无奈之举，企业所有人员都应当认识到，平时经营活动都要为今后的可能诉讼收集证据，“防患于未然”。《民事诉讼法》明确规定“谁主张，谁举证”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在第二条更进一步规定“ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 没有证据，即使有理也打不赢官司，打官司实质是在“打证据”。合同纠纷的核心证据是合同本身，《合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”根据《建筑法》等有关法律、法规的规定，建设工程施工合同等应采用书面形式，否则，发生纠纷便无法举证。合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同文本自身。双方协商同意并签字认可的有关修改合同的文件、洽谈记录、会议纪要、补充纪要、电报以及业务联系单、工程决算审定书等都是合同组成部分，是有效证据。实务操作中，应注意关键证据的保全。 这里顺便谈一下合同的形式，根据《合同法》与最高人民法院的司法解释，合同包括书面形式、口头形式和其他形式。口头合同，一般是可以即时结清的合同，如商店的商品买卖，企业日常用品的采购，一手钱一手货，这就不可能也没有必要形成书面合同，这也是在交易安全允许的前提下，适应不断发展的社会经济越来越强烈的交易便捷的要求。 这里还要谈一下应采用书面形式而未采用的问题，根据《合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条“ 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 在重视书面证据的同时，不可忽视其他类型的证据，即《民事诉讼法》所规定的物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论与勘验笔录。（在法院审理案件的时候，对各种不同形式的证据的综合比单一证据的罗列更有优势）这里特别提醒的是关于录音的效力问题，录音属于证据中的“视听资料”，对其效力，曾有过不同认识，以前的司法解释规定，要事先征得对方同意，即要说我现在开始录音取证，你同意吗，得到肯定的回答，才能录音。但最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十八条做了排除的规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”也就是说，除了以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私权）或者违反法律禁止性规定的方法（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。这意味着，以前不被法庭采用的一些证据，如私下录制的录音录像资料等，将可以作为证据使用。注意保存录音载体的原始性（手机录音的合成）。（手机短信） （二）约定管辖问题 相当多的人，包括一些律师，一直认为“建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，即由建筑物所在地人民法院管辖”，但实际上，建设工程承包合同纠纷属于一般地域管辖，即由被告住所地或合同履行地（施工行为地）法院管辖，当事人当然也可以约定管辖（在被告所在地、合同履行地、合同订立地、原告所在地、标的物所在地） （三）关于诉讼时效与对帐 相信大家在报纸和电视上都看到过，有的公司和自然人就是因为超过诉讼时效后主张权利，其利益不能得到法律的维护，让人十分惋惜。 那我们就来关注一下诉讼时效问题。我国《民法通则》第一百三十五条规定“ 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”同法第一百三十七条规定“ 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”这二个条款表明，当合同约定的付款期间到了，而债务人不履行债务，权利人的权利就受侵害了，这时就要开始计算了二年的诉讼时效。 那为什么出现过了四、五年，债权仍受到保护的情况。那就要看时效中断的规定，我国《民法通则》第一百四十条规定“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”也就是说二年内你催要过，从催要之日起再重新计算时效。如何证明你催要过，对方同意付款呢，这就要勤对帐，形成书面材料或由对方财务盖章，从而一方面进一步明确债权，另一方面又可将时效中断，一举二得。 这里我们还可以讨论一个问题，过了诉讼时效，债务人还款，债权人还可以收吗，是不是过了时效就不能去催收款项呢。结论很明确当然可以收款或催收。因为过了时效丧失是法律上的胜诉权，但债权依然存在。任何时候债务人用书面形式或用语言表明其同意付款，诉讼时效又重新计算了。语言说了，他又不承认怎么办，也好办啊，事先准备好进行录音啊，只要采用合法手段取得，同样可以作为法庭上的有效证据。 二、选择正确的签约主体 (一)建筑工程承包合同的主体资格问题 根据《民法通则》第五十五条 “民事法律行为应当具备下列条件：(一) 行为人具有相应的民事行为能力；”《合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定，合同主体问题决定着合同的成立和效力问题，这是一般的常识性问题，对自然人来说，签定合同应具备相应的民事行为能力（限制行为能力与完全行为能力） 《合同法》第四十七条规定“ 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”对企业法人来说，签定合同应具有相应的权利能力和行为能力，这种能力主要根据其营业执照的范围，但要注意这样的问题：合同法解释（一）“第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据《建筑法》、《房地产管理法》等法律的规定，从事房地产开发、经营、建筑工程等必须取得相应的营业执照和有关的资质。 《建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程” （二）几种特殊主体对外发包工程的合同效力 1、建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力 （原则上讲，企业法人的内部机构是不能签定合同的，不同于分支机构）但在处理上，有两种情况： ①以法人名义签订合同。法人明知而不反对的,若无其他违法情节,可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的,合同以主体不合格归于无效（意味着如果有事先授权或事后追认，合同有效）； ②以内部机构名义签订合同。法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的,可按有效合同处理。 2、临时机构对外发包工程的合同效力 审查临时机构是否是行政机关正式行文成立,有一定的机构、办公地点、职责的组织,并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。（如XX工程指挥部） 3、筹建单位对外发包工程的合同效力。 审查筹建单位是否依法经过核准登记,依法登记的,认定其对外发包有效,未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。筹建单位在筹建完毕后，由筹建完毕的单位承受权利与义务。（XX学校筹备处） （三）几种特殊主体承包工程的合同效力 1、施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）； 2、施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程,所签订的合同无效； 3、施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效； 4、无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况： ①以挂靠单位（自身）的名义签订合同的,合同无效； ②以被挂靠单位的名义签订合同,有两种情况:a:建筑公司承包工程,将工程交给建筑队施工,所签订的合同有效（实质不是挂靠）。b:建筑队自己承包工程,以建筑公司的名义签订合同,合同无效。（以上挂靠情形的认定很难，不宜做出明确的限定，往往取决于法官的自由裁量，我本人认为，主要界定依据是：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”；3、不实施管理。被挂靠的施工企业只是以企业的名义代为签定合同和办理各项手续，收取“管理费”，实质上不承担技术、质量、经济责任）4、形式上合法，容易逃避建设主管部门的监管。 （四）法定代表人及委托代理人超越职权问题 《合同法》第五十条（法定代表人越权）“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。” 第四十九条（表见代理）“ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”（业务员持有空白介绍信、项目经理被免职未通知老客户等，副经理在公司办公室签署合同） 三、关注合同效力及其处理 (一)一般合同生效条件： 确定一个合同或民事行为是否有效，可从以下三个方面来分析： 1、行为人是否具有相应的民事行为能力 行为人包括自然人和法人。未成年将自家自已名下的房产处分给他人，为什么会无效，就是因为未成年没有相应的行为能力，他只能行使与其年龄、智力状况相适应的民事活动。法人的缔约能力，就涉及到其经营范围不能超过的问题。 2、意思表示真实 也就是说，合同生效后产生的法律后果是当事人所追求的，因而法律从保护行为人利益考虑，要求当事人的意思表示必须在自觉自愿的基础上进行，并反映其真实的意愿。如果行为人的意思表示是在外界力量的影响或强制下进行的，如在欺诈、胁迫的情况下进行的，就不能反映行为人的真实意志，如果仅凭行为人外部的意思表示就确认其有效，则不仅违背了行为人的真实意志，同时也不符合行为人的预期后果，难以保护行为人的合法权益和维护社会正常秩序。 3、不违反法律或者社会公共利益。 就是不得违反我国现行法律、法规中的强制性规范和国家政策的禁止性规定。如双方合意，去贩卖人口，倒卖进出口许可批文等，是违法的、无效的。 (二)合同法规定的合同无效情形 所谓无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力，但是无效合同却由于违反法律、行政法规的强制性规定或者损害国家、社会公共利益，因此，即使其成立，也不具有法律拘束力。无效合同一般具有以下特征： 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 本项是对以欺诈、胁迫的手段订立的合同效力的规定。在经济生活中出现很多以此类合同的方式侵吞国有资产和侵害国家利益的情形，但是受害方当事人害怕承担责任或者对国家财产漠不关心，致使国有资产大量流失，若此类合同不纳入无效合同之中，则不足以保护国有资产。 所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。欺诈的种类很多，例如，出售假冒伪劣产品，提供虚假的商品说明书，在没有履行能力的情况下，对外签订合同骗取定金或者货款等。欺诈具有以下构成要件：(1)欺诈一方当事人有欺诈的故意。即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的，并且会使对方当事人陷于错误而仍为之。欺诈的故意既包括欺诈人有使自己因此获得利益的目的，也包括使第三人因此获得利益而使对方当事人受到损失。(2)要有欺诈另一方的行为。所谓欺诈行为，是指欺诈方将其欺诈故意表示于外部的行为，欺诈行为既可是积极的行为，也可是消极的行为。欺诈行为在实践中可分故意陈述虚假事实的欺诈和故意隐瞒真实情况使他人陷入错误的欺诈。故意告知虚假情况就是虚假陈述，如将劣质品说成优等品；故意隐瞒真实情况是指行为人负有义务向他方如实告知某种真实情况而故意不告知的。(3)受欺诈方签订合同是由于受欺诈的结果。只有当欺诈行为使他人陷于错误，而他人由于此错误在违背其真实意愿的情况下而与之签订了合同，才能构成受欺诈的合同。 所谓胁迫，是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁，使对方当事人产生恐惧而与之订立合同。因胁迫而订立的合同包括两种类型：一种是以将要发生的损害相威胁，而使他人产生恐惧。将要发生的损害可以是涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的，这种损害必须是相当严重的，足以使被胁迫者感到恐惧。如果一方所进行的将要造成的损害的威胁是根本不存在的、没有任何根据的，或者受胁迫方根本不会相信的，不构成胁迫。另一种情况是行为人实施不法行为，直接给对方当事人造成人为的损害和财产的损害，而迫使对方签订合同。这种直接损害可以是对肉体的直接损害，如殴打对方；也可以是对精神的直接损害，如散布谣言，诽谤对方。因胁迫而订立的合同要具有如下构成要件：(1)胁迫人具有胁迫的故意。即胁迫人明知自己的行为将会对受胁迫方从心理上造成恐惧而故意为之的心理状态，并且胁迫人希望通过胁迫行为使受胁追者作出的意思表示与胁迫者的意愿一致。(2)胁迫者必须实施了胁迫行为。如胁迫者必须要有以将要有的损害行为或者接对对方施加损害相威胁的行为。如果没有胁迫行为，只具有主观上的故意，不构成胁迫行为。胁迫在合同中常常表现为强制对方订立合同而实施的，也可以是在合同订立后，以胁迫手段迫使对方变更或者解除合同。(3)胁迫行为必须是非法的。胁迫人的胁迫行为是给对方施加一种强制和威胁，但这种威胁必须是没有法律依据的。如果一方有合法的理由对另一方施加压力，则就不构成合同中的威胁。如一方向另一方提出如对方若不按时履行合同，就要提起诉讼，则因为提起诉讼是合法手段，不构成胁迫。(4)必须要有受胁迫者因胁迫行为而违背自己的真实意思与胁迫者订立的合同。如果受胁迫者虽受到了对方的威胁但不为之所动，没有与对方订立合同或者订立合同不是由于对方的胁迫，则也不构成胁迫。 2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 所谓恶意串通的合同，就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。例如，甲企业产品的质量低劣，销不出去，就向乙企业的采购人员或者其他订立合同的主管人员行贿，然后相互串通订立合同，将次品当成合格产品买入。在实践中比较常见的还有代理人与第三人勾结，订立合同，损害被代理人利益的行为。由于这种合同具有极大的破坏性，损害了国家、集体或者第三人的利益，为了维护国家、集体或者第三人的利益，维护正常的合同交易，本法依据民法通则第五十八条的规定，将此类合同纳入了无效合同之中。 3、以合法形式掩盖非法目的；（如赠与合同形式掩盖行贿之实） 民法通则第五十八条第七项规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。此类合同中，行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或者行政法规的强制性规定，所以又称为伪装合同。例如，当事人通过虚假的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的就是一种比较典型的以合法形式掩盖非法目的合同。由于这种合同被掩盖的目的违反法律、行政法规的强制性规定，并且会造成国家、集体或者第三人利益的损害，所以本法把此类合同也纳入了无效合同中。 4、损害社会公共利益； 许多国家的法律都规定违反了公序良俗或者公共秩序的合同无效。公序良俗或者公共秩序对于维护国家、社会一般利益及社会道德具有极其重要的作用。我国虽然没有采用公序良俗或者公共秩序的提法，但是我国民法通则第五十八条第五项确立了社会公共利益的原则。第五十八条第五项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。损害社会公共利益的合同实质上是违反了社会主义的公共道德，破坏了社会经济秩序和生活秩序。例如，与他人签订合同出租赌博场所。 5、违反法律、行政法规的强制性规定（合同法司法解释一第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。最高法院认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。《解释》列举了三大类情况： （1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（建筑法明文规定）（但第五条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。” （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （挂靠） （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（《招标投标法》第三条“ 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”） （非全部无效情形，只是列举几种特殊情况） (三)无效合同的工程价款的处理 《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第２条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。 建设工程施工合同被认定为无效后，工程款是否给付，如何给付，主要取决于建设工程质量是否合格： 1、合格工程 建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。这里的建设工程质量合格包括两种情况：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程款。这里要注意的是，工程款是按合同约定结算，而不是通过司法鉴定认定工程款，这样规定的主要目的是体现当事人在订立合同时的真实意思表示，同时也是为了节约鉴定成本，提高诉讼效率。否则，就可能出现按无效合同应付的工程款比按有效合同支付的工程款给付还多的情况，从而失去认定合同无效的积极意义。 2、不合格工程 对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。这主要是因为：第一，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程款；第二，如果经修复，该建筑工程仍然不合格，就意味着该工程没有利用价值，在这种情况下，让发包人支付工程款，显然是不公平的；对因质量不合格所造成的损失，应由责任人承担。当然，如果发包人对质量不合格也存在过错的，由双方按过错程度来承担责任。 （四）涉及建设工程合同效力的三种特殊情形 1、垫资问题 以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。 在司法解释起草过程中，最高法院考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入ＷＴＯ，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。鉴于以上原因，最高法院的解释确定：首先，对建设工程施工合同中的垫资、带资条款不认定为无效，即不影响合同效力。其次，在处理垫资及利息返还上，分三种情况处理：第一，当事人对垫资和垫资利息有约定的按约定处理，但约定的利息计算标准，不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，超过部分无效，法律不予支持；第二，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；第三，当事人对垫资利息没有约定的，视为不支付利息，当事人就此起诉到人民法院的，人民法院不予支持。 2、“阴阳合同”、“黑白合同”问题 根据《招标投标法》第四十六条 “ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 所谓“阴阳合同”“黑白合同”是指在建设工程招投标中，当事人在签订中标合同前后，就同一工程项目又签订一份或多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。该司法解释规定，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。如果当事人在签订中标合同后，合同在实际履行中发生了变更合同的法定事由，双方协商一致后，可以变更合同内容，但合同变更的内容，应及时到有关部门备案，否则，就不能作为结算工程款的依据。这里的变更合同内容，是指“实质性内容不一致”主要包括工程价款、工程质量和工程期限，至于其他内容的修改、变更，不会涉及双方利益的重大调整，一般不认为属于“黑白合同”的问题。 3、劳务分包问题 劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的也应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应当认定为无效。而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，不同于转包或二次分包。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。《解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。” 四、最高法院关于《建设工程施工合同司法解释》中涉及的签定、履行建设工程承包合同时应注意的几个问题 （一）发包人的合同解除权 第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 （二）承包人的合同解除权 第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 （三）解除合同后的处理原则 第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 （四）承包人拒绝修复的处理原则 第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。” （五）质量缺陷的处理原则 第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任： （一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准； （三）直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。” 建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，《解释》第１２条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。 （六）未经验收擅自使用问题 第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” （七）实际竣工时间的确定 第十四条“ 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” （八）质量争议期间的处理 第十五条“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。“ （九）工程价款的计算标准 第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。” （十）工程款利息的计算及起算标准 从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，最高法院的司法解释对工程款利息的计算及起算标准做了统一的规定：第十七条“ 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“ 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” （十一）工程量的计算 第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。” （十二）逾期不结算的后果 第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 我们知道，一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第１６条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为２８天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第２０条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。 （十三）固定价款结算问题 第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。” （十四）工程鉴定问题 第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。” （十五）保修责任问题 第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。 保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任” （十六）实际施工人利益的保护（保护农民工利益） 第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任” 《解释》第２６条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第２６条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护；二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第２６条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益；三是为了方便案件审理，《解释》第２６条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。 由于时间很短和本人水平较低的原因，未能将合同法的有关问题讲深、讲透，十分抱歉！ |
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