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一、问题的引出
一般认为，我国企业破产法第三十一条、第三十二条规定了破产程序中的偏颇清偿法律制度。[1]第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的情形除外。”[2]第三十一条第三、四项规定：“人民法院受理申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四)对未到期的债务提前清偿的”。上述规定填补了原破产法的法律漏洞，有利于遏制关系人抢先受偿的行为，在债务人丧失清偿能力时真正实现债权人之间的公平受偿，维护正常的市场秩序。但是，该条规定的适用仅限于债权人或者债务人已经申请破产的情况，对于债务人或者债权人都不申请破产的情况则不能适用。众所周知，企业破产法颁布以来，破产案件相对较少，就笔者所在的法院来看，私营企业申请破产的情况竟无一例，每年少数的几件破产案件也无非是国有企业通过政府批准申请的破产，因此企业破产法的执行情况很不乐观。由于缺乏企业破产法的规制，司法实践中出现了大量的关联企业抢先清偿自身债务的情况，这时由于债务人已经丧失清偿能力，资产被抵偿给关联企业之后，造成其他外部债权人无法受偿，严重损害了社会信用。此类关联公司的债权优先受偿行为，虽然不符合偏颇性清偿行为的形式要件(因为没有进入破产程序)，但在实质上则与偏颇性清偿行为无异，如果不赋予其相应的法律后果，将形成明显的法律漏洞，对于债权人利益的保护也显然不利。笔者认为，解决这一问题，可以从解释论以及立法论两方面进行探讨。
二、解释论：现行法的相关规制及其疑点
解释论上的几种可能路径及其疑点
解决上述问题，在现行法的框架之内存在以下几条可能的路径：
路径一：关联方恶意串通，优先清偿关联公司债权，造成外部债权人无法受偿的，可以适用民法通则以及合同法的相关规定，认定清偿行为无效。民法通则第五十八条规定，“下列民事行为无效……(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。在从属公司已经陷入偿债能力不足的情况下，控制公司利用自身的控制优势，抢先清偿自身债权，是明知债务人将因此而丧失清偿能力，从而损害其他债权人利益的，从属公司作为债务人，明知自身已成就破产原因，仍然对于控制公司优先清偿，也同样具有损害其他债权人的恶意，因此，双方之间存在共同侵害债权人利益的恶意，可认定为恶意串通。当然，如果控制公司能够证明自身并不明知债务人的财务状况，或者从属公司清偿债权时尚未陷入清偿不能的境地，则可排除责任，清偿行为也应认定为有效。
问题在于，这一解决路径以民事基本法律为规范基础，承认当事人的意思自治能力以及自己责任原则，但是也在相当程度上容易陷入举证困难的境地。比如，从属公司在清偿控制公司债权时是否已经陷入清偿不能，应由外部债权人举证，但外部债权人很难证明这一事实。另外，如何认定控制公司与从属公司的共谋以及恶意也容易引起争议，诉讼操作上较为困难。此外，民法基本理论认为，债权为相对权，只能请求债务人为给付行为，但不能强制债务人的人身，也不能直接支配债务人的财产权利，因此债务人处分自身财产，并清偿个别债权人债权，并未直接损害其他债权人利益，债务人对于财产的处分权能不受其他债权人干涉。[3]依据这一理论，控制公司即使明知债务人丧失偿债能力仍然抢先受偿，也是在行使合法权利，并非违法行为，不能认定有损害他人权利的恶意，因此也就不存在所谓的恶意串通，根据这一观点，上述恶意串通行为无效的路径也就再无存在的余地了。若此，则外部债权人的利益将失去保障。
路径二：控制公司抢先清偿自身债权，从而使债务人无力清偿其他债权的，应当认定为侵害债权的行为，适用民法通则第五条、第一百零六条第二款，侵权责任法第二条、第六条子以解决，由控制公司承担侵权赔偿责任。根据通说，第三人恶意侵害他人债权，导致债权人无法实现期待利益的，构成侵害债权的侵权行为，应承担相应责任。[4]控制公司明知从属公司存在其他债权人，却抢先清偿自身债权，导致其他债权人无法受偿，存在明显的恶意，属明知且放任或者追求外部债权人受害结果的行为。在外部债权人因此而丧失清偿利益之后，控制公司的行为与外部债权人的损害之间存在必然的因果联系，符合故意侵权行为的构成要件，应承担侵权赔偿责任。
问题在于：对于侵害债权这一理论，学界争执较大，从民法通则以及侵权责任法的规定来看，也没有明确债权能否作为侵权行为的客体范围，因此基础尚不稳固。[5]另外，这一解决路径同样存在着控制公司恶意认定的问题，倘若认为控制公司接受债务清偿的行为属于合法的市场行为，则无论如何也无法认定控制公司存在恶意或是损害的故意了。
路径三：鉴于控制公司与从属公司之间的关联关系，且从属公司优先清偿控制公司的债权，往往与控制公司的控制行为有关，因此，在从属公司因此而无法清偿其他债权人的债权时，应适用揭开公司面纱原理，由控制公司承担连带清偿责任。公司法第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应对公司债务承担连带责任。”控制股东明知从属公司存在多个债权人，且从属公司已经资不抵债，却仍然抢先从从属公司获得债务清偿，从而造成其他债权人失去受偿机会，属于对公司法人独立人格和股东有限责任的滥用，应对从属公司的债务承担连带责任。
问题在于：首先，正如上文所述，控股股东从从属公司获得债务清偿，是基于已有的债权效力，从属公司支配自身的合法财产清偿有效债权也不构成违法，因此，是否能认定控股股东滥用法人独立人格存在疑问。其次，从国外的立法例来看，关联交易并非必然无效，如果经过从属公司非利害关系股东的多数同意且交易内容又不违反公平公正原则的，应当认定为有效，即使交易本身并不公正，也应由从属公司的股东提起代位诉讼，撤销该关联交易，而非直接认定该交易无效。因此，控股股东能否因为关联交易而承担责任，存在一定的限制条件，且有自身特有的规制方式．简单通过揭开公司面纱来使控股股东承担连带责任，可能不当地扩大了控股股东的责任范围。[6]再次，揭开公司面纱原理在公司法第二十条中规定的较为原则，且仅仅针对公司股东的行为作出了规定，适用难度较大，适用范围有限，未必能够完全解决控制公司优先清偿自身债权的问题。
另外，有人提出外部债权人可以请求法院撤销控制公司与从属公司之间的资产抵偿协议，以便恢复从属公司的责任财产，但是这一观点没有直接的法律依据。即使是根据合同法第七十四条规定的债权人撤销权，原告债权人也必须证明债务人有无偿转让财产的行为或者是以不合理的低价转让财产的行为，在后者的情形下还必须证明受让人明知这一事实。当然，债务人的上述行为已经不属于通常的清偿行为，无须作为实质性偏颇清偿行为来展开探讨，这属于债权人撤销权所解决的问题。
司法解释的基本观点
从司法实务界对该问题的态度来看，至今尚未见到直接的正面阐述，但是在最高人民法院1994年3月26日给山东高级人民法院的批复(法复[1994]2号)中认为，“在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部财产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据民法通则第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。”该批复似采债权侵害的观点，但在责任承担方式上则并非要求承担侵权赔偿责任，而是认定抵押协议无效，因此属于一种独特的处理方式。债务人将全部财产抵押给一名债权人，虽然使债权人取得了优先受偿权，但在债权人受偿之后，如果抵押财产尚有剩余，仍应返还给债务人，以便清偿其他债务，因此并不必定导致其他债权人无法受偿。而在债务人因清偿控制公司的债权而完全失去责任财产时，则债务人的责任财产已经确定的、完全的丧失，较之将全部财产抵押给一名债权人有过之而无不及，如采举轻以明重的法律解释原理，则不难从上述批复推出，债务人将全部财产提供给一名债权人清偿，也是无效的。但是，上述观点在最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》(下称担保法司法解释)中似有所改变。该解释第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”该条规定中最显著的变化乃是从以前的认定抵押协议无效，转变为得请求撤销该抵押行为。在后者的规定中，抵押行为并非必然无效，而是要通过债权人请求人民法院撤销，才能导致该行为无效，因此更多考虑到了交易安全的保护。值得注意的是，该条规定还有两大变化，一是将部分财产的抵押也划人了调整范围，从而扩大了调整范围；二是要求债务人必须与接受抵押的债权人存在恶意串通的事实，从而严格了适用要件。笔者认为，该条规定的调整范围覆盖了1994年批复的调整范围，应是对1994年批复的一种修正，司法实践中似应采纳担保法司法解释的规定进行实务操作。因此，如仍采举轻以明重的解释原则，则上文的观点应修正为：债务人存在多名债权人的，如与其中一名债权人恶意串通，将其全部或者部分财产提供给该债权人清偿，导致其他债权无法受偿的，其他债权人可以请求人民法院撤销该清偿行为。从实际操作来看，原告债权人仍需证明债务人与获得清偿的债权人之间存在恶意串通的行为，否则仍不能撤销该清偿行为。另外，按照民法通则以及合同法的相关规定，恶意串通损害第三人利益的行为，应为无效，而非可撤销，那么该司法解释所规定的恶意串通是否与民法通则或者合同法所规定的恶意串通意义不同呢?对此作何种解释，仍然存在疑问。由上可见，司法解释对于关联公司实质性偏颇清偿行为的态度也不明朗。
三、关于解释论障碍的究问以及突破
上文对于现行法进行了可能的解释论探讨，但是无论何种解释，都存在着如何认定控制公司恶意或者滥用的困扰，这一问题实为解释论上的最大障碍。之所以呈现出此障碍，与民法的基本假设以及相关原则有关。传统民法假定民事主体为独立的个体，具有意思自治的能力，享有行为自由的能力，民事主体依赖意思自治即可实现最佳的自由竞争秩序，因此民法规范应主要采任意性调整规范，而非强制性调整规范，以扩大主体的行为自由。依此观念，民法建立了处分自由的原则，财产的权利人具有自由处分的权能。比如，在一个债务人具有多个债权人的情形，债务人既可以向A债权人先行清偿，也可以向B债权人先行清偿，均取决于债务人的意思自治以及处分自由，债权人无权直接支配债务人的财产，并取得清偿利益。因此，债务人即使向其中一名债权人进行清偿之后，造成其他债权人无法获偿，也没有违背自由处分的原则。另外，对于获得清偿的债权人来说，债权具有受领给付的效力，债务人向其清偿，债权人有权受领，其受领给付的行为属行使权利的行为，并不违反债权的效力。据此，仅从民法意思自治的角度来看，从属公司向控制公司优先清偿债务，即使损害了其他债权人的利益，也属于法之所许，并无恶意或者滥用权利可言。但是民法的基本假设与关联公司的真实情况并不相符。关联公司之间总是存在控制与被控制、影响与被影响的关系。[7]控股股东或者控制股东通过对从属公司的影响与控制，使从属公司的行为按照自身的预期进行，从属公司的利益不能完全独立于控制公司，从属公司的意志也无法完全独立于控制公司，控制公司与从属公司之间彼此独立的假设由此受到挑战。从属公司的意思自治能力以及行为自由的程度也因此大打折扣，从属公司的行为时常受制于甚至服从于控制公司的要求，从属公司的行为是否出于自身的独立意志很难认定。由此决定，控制公司与从属公司之间的行为并不完全遵循自由竞争的规则和原理，相反，由于其相互之间的关联关系，更多地体现出一种组织行为的特点。基于这一原因，现代公司法大多赋予控股股东乃至控制股东对于公司以及小股东的信义义务。[8]所谓信义义务，一般认为包括注意义务以及忠实义务，也即受托人必须谨慎行事，尽到合理的注意义务，不得利用受托人地位谋取私利。[9]控股股东或者控制股东违反信义义务，就可能构成权利滥用或者恶意。这一信义义务的要求正是诚实信用原则在关联关系领域的适用和发展。遗憾的是，公司法并未明确规定控股股东或者控制股东对于公司以及小股东的信义义务，应为立法漏洞。值得注意的是，控股股东或者控制股东对于公司的信义义务，理应包括特殊情况下对于公司债权人的信义义务，这一点也是需要立法予以明确的。[10]目前，在我国公司法尚未明确规定这一义务的情况下，如若完全依照意思自治的原则予以处理，必然造成债权人之间利益保护的失衡，破坏市场经营秩序，损害交易安全。因此笔者认为，虽然立法未予明确，但法院仍可依据诚实信用原则以及公司法第二十条、第二十一条等相关条款的规定，通过法律的体系解释以及目的解释认定控股股东或者实际控制人的信义义务，以维护正常的市场秩序，平衡保护各方利益。[11]控股股东或者实际控制人的信义义务属于组织法的内容，在规范类型上属于强制性规范，本质上在于法律对于商事法律关系的一定干预，因此不可通过关联方之间的协议予以免除。
在从属公司存在多个债权人的情况下，控股公司或者控制公司理应尽到相应的信义义务，不得利用地位、影响或对有关情况的了解来谋取相对于他人的特别好处或者特殊优势。[12]在从属公司清偿能力不足时，应当善意地行使权利和履行义务，依照法律规定向法院申请破产，以保证债权的公平受偿，或者组织清算，以保证债权的有序清偿，倘若依托自身优势抢先清偿自身债权，不仅没有保存从属公司基本的清偿能力，反而加速了从属公司的清偿不能，自属违反信义义务的一种表现，应当认定为恶意或者权利的滥用。因此，上述各种解释论上的路径均可激活，从而有效的规制债权人的实质性偏颇清偿行为。
四、现行法规制的不足及立法完善
解释论上可能路径的综合评述
解释论上的基本障碍虽已突破，但仍有必要对三种可能路径的选择适用作一评述。
首先应当严格限制法人人格否认法理的适用。法人人格否认法理内容较为抽象，不同的法官容易有不同的理解，虽然只是作为法人人格独立的例外来处理，但相较于法人人格否认的具体情形又具有一般条款的性质。尤其是法人人格否认的结果将导致控制公司(控股公司)承担连带责任，而不论控制公司(控股公司)到底获得了多少利益，因此对于控制公司(控股公司)常常显得较为苛刻。实务操作中，利用公司法人人格否认法理审理案件，当事人往往不能理解，从而引起上诉，而上诉后法官的理解也容易出现分歧，甚至导致改判，一审法官承担着较大的风险，当事人的裁判认同度也不高。有学者认为，公司法人人格否认法理不宜普遍适用，否则必将损害公司法的基石即公司法人的独立人格。[13]关联公司利用控制关系与附属公司签订抵偿协议，优先清偿债权，虽然违反了信义义务，但取得的财产利益可以通过协议内容确定，因此只须返还取得的财产就可以实现对外部债权人的有效救济。如强行否认公司法人人格，要求关联公司对外承担连带清偿责任，就有可能造成关联公司超出取得的财产范围承担责任，并进而造成以控制公司(控股公司)的财产清偿从属公司的债务，实际上损害了控制公司(控股公司)的财产权利，与公平受偿原则相违背。实际上，一次性的法人人格滥用行为往往可以通过合同法以及其他公司法规范予以解决，而不必适用具有一般条款性质的法人人格否认法理。法人人格否认法理本质上应主要适用于具有持续性或者连续性的人格滥用行为，而诸如关联交易等一次性的合同行为等则可通过确认合同无效或者撤销合同来处理，以保护交易安全并求实现利益平衡。综上，法人人格否认法理一般不宜用于解决关联公司实质性偏颇清偿行为的问题，除非关联公司之间存在持续的或者连续的人格滥用行为，导致外部债权人无法通过撤销合同或者确认合同无效等保护自身利益。
其次，利用侵害债权理论解决这一问题也有不妥之处。笔者认为，外部债权人是否遭受损害，遭受了多大程度的损害，只有在向从属公司提起诉讼甚至执行无果的情况下才能确定，这容易引起诉讼程序的迟延。另外，关联公司优先受偿所获财产未必能够赔偿外部债权人的全部损害，如以关联公司自身的财产对外清偿，则对关联公司又显失公平。若将关联公司的责任限制于所获财产范围之内，则不如直接通过确认清偿行为无效或者撤销清偿行为，从而返还财产来得直接。此外，关联公司与外部债权人一样，也具有债权人的资格，如以关联公司所获财产直接赔偿于外部债权人，则使关联公司的债权失去了清偿机会，明显违背了债权平等，公平受偿的原则。因此，侵害债权理论对于这一问题的处理也不尽妥当。
再次，通过证明关联双方恶意串通，损害第三人利益，从而确认清偿行为无效，虽然有利于经由返还财产而平衡各方利益，但仍有不足之处。所谓合同无效，一般是指合同的自始无效、当然无效、绝对无效，于交易安全有害，因此应尽量减少无效合同。上文在梳理司法解释的有关观点时就已发现，最高法院对于债务人有多个债权人，却向其中一个债权人设定抵押的行为也是从最初的无效说发展到了后来的可撤销说，意在保护交易安全。那么在解释实质性偏颇清偿行为时，若一律认定为无效，则显然与司法解释的观点不相协调，也不利于保护交易安全。况且，企业破产法对于偏颇清偿行为也是规定为得撤销的行为，而非无效行为，从类似情形类似处理的角度来讲，也不宜将实质性偏颇清偿行为认定为无效。因此，通过确认合同无效来解决问题，也显得较为僵硬。
立法论上的建议
综观上文，解释论上，通过对于信义义务的解释来认定恶意或者权利的滥用，自由裁量空间异常之大，法官之间必然难免有分歧，容易导致裁判的不统一甚至错误，有损我国的司法公信力。从解释结论来看，也存在种种问题，尚未妥善解决，为此，有必要通过立法完善来解决这一问题。
笔者认为，可以从以下几个方面对公司法以及企业破产法的规定进行完善。首先，应当明确规定控股股东或者实际控制人对于公司以及小股东的信义义务，其中包括特殊情况下对于债权人的信义义务。其次，就从属公司清偿能力不足．已经成就破产原因的情形，应当规定控股股东或者实际控制人申请破产的义务，以促进破产法的有效实施。再次，如控股股东或者实际控制人明知从属公司具备破产原因，却不及时申请破产，也不对从属公司予以救济，应当认定为对信义义务的违反。控股股东或者实际控制人利用控制优势，抢先取得债务清偿的，其他遭受损害的债权人可以请求撤销该清偿行为。控股股东应证明自身没有在从属公司构成破产原因时取得优先受偿利益，实际控制人准用之。
作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院
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