|
美国《海外反腐败法》 的几个特点(二) [2007-11-21 13:58:10] |
|
对例外情况有明确规定
《海外反腐败法》规定，为了加速日常政府行为而像外国工职人员支付的“方便费用”为合法。日常政府行为包括取得非酌情授予的许可、执照，以及其他官方证件、政府文件的处理，如邮件接送、水电服务、电信服务、装卸货物等。在此方面没有相关的判例法供参考。但最近一个案例说明日常政府行为不包括为某人获得或维持某种业务的官方决定或许可，而且支付的方便费用也应在合理范围之内。一家美国公司为获得出租设备的许可而向巴拿马政府官员支付了五万美元。美国法院认为此种行为不属于例外情况，理由是五万美元远远超出了方便费用的合理范围，而且获得此种许可是为了帮助该公司获得出租设备的业务。
有严格的法律责任
在刑事责任方面，法人可被处以最高200万美元的罚款；自然人会被处以最高10万美元的罚款或5年以下的监禁，情节严重时两者可并处。如果犯罪行为导致了金钱方面的盈利或亏损，美国选择性制裁条款规定最高可以处以盈利或亏损数额两倍的罚款，或者自然人可被处以最高25万美元的罚款或五年监禁，情节严重时可并处；法人最高可被处以50万美元的罚款。
在民事责任和行政处罚方面，法人和责任人违反《海外反腐败法》的反贿赂条款将被处以最高一万美元的民事罚款。违法者还将面临行政处罚，如不能获得政府采购合同和政府优惠待遇、吊销其出口国防产品和服务的许可等。
美国《海外反腐败法》的处罚是相当严格的。企业一但卷入腐败丑闻，面临的不仅仅是法律责任，由此造成的负面影响会对企业形成致命打击。所以一般美国企业都会自我约束，遵守法律规定。
对发行人的会计帐目有明确要求
海外反腐败法》不仅有反贿赂方面的具体规定，而且对发行人的会计帐目有明确要求。该法要求发行人妥善保存帐簿和分布记录，建立和维持有效的内部会计坚控机制。如发行人要向美国证监会提供季度和年度报告；要制作和保存帐簿记录和帐户，以便能清楚准确的反映资产交易与储存情况。
执法机关在调查案件时可以使用多种调查手段
对违反《海外反腐败法》的案件，进行调查和提起诉讼的机关是司法部和政权交易委员会。司法部负责行事调查和起诉；证监会负责民事调查和起诉。美国商务部对出口商关于该法的法律问题有权进行解释。
美国证监会具有调查权；能够强制性的要求提供文件和记录，强制性地要求个人宣誓作证；可以通过法院来执行他发出的传票。不执行法院关于强制屡行美国证监会传票的指令，会导致罚款或监禁。证监会有权提起执法诉讼、实施惩罚和采取救济措施；可以暂停、撤消专业市场中介机构的注册个人证券行业禁入、禁止个人担任上市公司懂事及高管人员。可以实施罚款，要求反还违法所得，处罚在美国证监会执业的律师和会计师、暂停特定股票的交易，寻求诸如临时限制令、财产冻结、任命破产财产接管人、要求清算等紧急救济措施。
美国司法部和总检察长办公室进行刑事调查时可以使用民事执法机构无权采用的侦察手段，如突袭性搜查、便衣、线人、截获电子交流信息的有线录音、逮捕嫌疑人防止其潜逃出境等。
执法机关处理案件方式灵活
美国在调查和处理海外贿赂案件中广泛采取控辩交易、庭外和解的做法，即司法部等刑事执法机关与当事人通过谈判达成认罪协议，内容通常包括主动配合调查、接受罚款、在公司内部建立一整套预防机制、自查自纠、聘用独立监查官等。如果当事人在一定期限内遵守协议规定，就可以免
予起诉。
美国证监会在执法过程中会采取许多激励措施，鼓励公司和个人与执法部门进行合作。如果一家母公司在发现其海外子公司有海外贿赂行为后能够及时进行内部调查，免除相关责任人的职务，将调查结果和细节报告给证监会，并且立即采取行动停止违法行为，建立内控机制和有关程序制止此类行为的再次发生，那么证监会可以不再对该公司采取执法行动。如果不当行为性质严重，可能还是需要进入执法程序，但是公司已表现出来的合作可以作为减少指控人员数目、减轻制裁粒度和降低罚款金额的一个因素。这就是通过给公司和个人“合作信用”的方式，鼓励更多实体和个人向证监会报告有问题的行为，并积极采取单边行动来处理问题。“合作信用”概念的反面情况，就是公司或个人故意延迟或阻挠调查或拒绝交出传票命令交出的文件，不与执法部门合作。在这种情况下，执法部门可以对其采取更为严厉的制裁或提高罚款金额的措施。
执法机关在办案过程中密切配合，但又彼此独立
美国证监会是一个民事执法机构，没有权力启动行事责任追究程序或施加行事制裁。只有美国司法部和检察官办公室及各州的总检察长办公室才可以提起行事诉讼。但法律授权证监会和行事检察官分享信息或向他们移交案件，在特定情况下，协助他们进行刑事诉讼（如临时任命美国证监会工作人员担任检察特别助理）。证监会也提供技术专家来协助联邦调查局和其他有权追究刑事责任的机构的秘密调查。
尽管证监会和刑事司法机构密切合作，但证监会必须尽可能保持自己的独立性，不能成为刑事检控的代理机构。无须刑事司法机构的工作人员在场，证监会可以可独立签发传票，独自取证。证监会的工作人员无权与刑事司法机构的工作人员交谈，无权探讨证人或嫌疑人是否要被检控，证人是否可以得到刑事豁免。同样，刑事司法机构的工作人员也无劝和嫌疑人达成某种会影响证监会可能采取的民事救济措施的协议。
在美国，证监会的调查与刑事调查经常会并行展开，这就是美国在查处案 件中并行诉讼机制，即基于同一事实或违法行为，政府不同部门或起诉人同时或先后启动刑事、民事、行政或个人诉讼的调查或诉讼程序。
证监会和刑事司法机构经常协同调查和提起诉讼，优点在于首先不同政府部门采取的行动具有互补性，如证监会可以在地区法院提起紧急诉讼，获得暂时限制令，如冻结财产，或在行政程序中，签发命令终止或取消终结机构的营业执照等。而刑事司法机构有权对个人实施监禁或对公司提起诉讼。其次，协同行动会更快捷，协调和起诉的效果会更好，如证监会可以就证券领域、财务方面和证券法律方面的问题向刑事司法机构提供专业意见；后者可以使用污点证人打开疑难案件的缺口。在并行调查程序中对同一嫌疑人的调查，刑事司法机构的介入可以带给嫌疑人更大的压力，促使其证监会合作。此外，并行诉讼机制可以增强威慑力，警示未来可能的违法者，提升公众信心。
在《海外反腐败法》颁布实施的很长时间里，许多学者对该法只是理论上的探讨，并不认为这部带有“理想主义”色彩的法律能够产生很大的实际效果。实际上，目前该法对美国跨国企业的影响日益扩大，其立法理念逐渐被世界各国接受。同时，美国政府也在不断加大执法力度，以规范美国公司的海外商业行为。经合组织的一份调查显示，美国一直是查处海外贿赂案件最多的国家。最近美国司法部公布了几起典型案例，比如阿尔卡特公司贿赂哥斯达黎加国有电信机构官员案，美国维特克国际有限公司贿赂尼日利亚海关官员案，贝克休斯集团贿赂哈萨克司坦国有石油公司官员案等。不难看出，美国《海外反腐败法》的威慑力在日益增大，许多企业为了避免被起诉，以及因贿赂丑闻而造成商誉下降、股民索赔等不利后果，都会主动采取措施遵守法律规定。如一些美国上市公司的高管会与公司签署保证不违反《海外反腐败法》的协议。一旦发现有违法行为，公司都会主动暴光，配合执法机关调查，处罚内部工作人员等。正是由于法律及其配套规定的日益完善和执法力度的不断加大，《海外反腐败法》在美国经济和法律领域都产生了巨大影响。有利的维持了公平的商业运作模式，重建了公众对自由市场的信心。 |
|
|
来自： wangliangqing > 《反腐败》
