退休人员被返聘是否与用人单位形成劳动关系，这个问题困扰着不少人。随着人们生活条件的不断改善，原本的退休年龄限制逐渐与当今社会脱轨。于是，更多的退休人员、老年人为发挥“余力”，依然在为房、为儿女奔波。不久前，笔者身边的一位好友的父亲因过度劳累，引发旧患，至今无法正常活动。同情之时，笔者又不由的想起这一争论颇久的话题：“退休人员被返聘是否与用人单位构成劳动关系”。
应当讲，自《劳动法》颁布，直至去年施行的《劳动合同法》，均未就这一问题出台明确的条文规定。而司法实践中，最高院似乎也在回避这个敏感的问题，始终没有做出相应司法解释；而各地法院判例也是大不相同。综合以上情况，使得本应当简单的问题变得复杂。
从理论上讲，形成劳动法律关系必然有其相应的构成要件；而于构成要件之一的主体乃是根本要素。诸如民事主体，我们的《民法通则》明确规定为自然人、法人、其他组织。然，仅仅具备主体要件，是否可以形成一个法律关系，则还需要考察民事主体是否具有权利能力、行为能力。劳动法律关系中也是如此，换言之，要形成一个合法的劳动法律关系，其主体也必须具备相应的权利能力与行为能力。但，劳动法律关系中的主体与民事法律关系中的主体又有着很大不同，例如：劳动法律关系的主体一方恒定是用工主体，而其相对方必然是作为自然人的劳动者。我们暂且不论用工主体适格问题，而单就劳动者一方主体展开讨论。
何为适格劳动者？其一，要具备劳动权利能力，其二，要具备劳动行为能力。我国宪法已经明确中华人民共和国公民有劳动的权利和劳动的义务。此条规定显然已经赋予了公民劳动权利能力。然而，在劳动行为能力上，问题就变得模糊。介于《民法通则》中对于自然人完全行为能力作出了规定，即：第十一条 “十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。” 如此，我们的《劳动法》当然也将年满16周岁的自然人作为具有劳动行为能力的主体来对待。（《劳动法》第十五条 禁止用人单位招用未满16岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。）然而，这一规定仅仅完成了劳动行为能力取得条件，何时为劳动行为能力的丧失，却没有法律依据。据此，关于这一问题出现了两种观点。其一，认为丧失劳动行为能力有法可依：《劳动合同法》第44条与《实施条例》的第21条：劳动合同终止的情形之一为“劳动者依法享受养老保险”（劳动合同法44条）与“劳动者达到法定退休年龄的”（实施条例21条）。基于这两个条文。可以推导出在劳动者依法享受养老保险或达到法定退休年龄条件时，其原本存在的劳动关系必然终止，同时，其也就此无法再建立劳动关系。持此观点者认为我们国家除规定有劳动行为能力取得条件，同时也规定有劳动行为能力丧失要件。而第二种观点则认为：劳动者发生上述两种情形时，并不由此而丧失劳动行为能力；其认为：该两条法律规定仅可作为认定劳动者与其特定用工主体之间劳动关系终止，并不妨碍其与其他用工主体再次建立劳动关系。理由在于，法无明文禁止即可行。以上两种观点均具备一定的说服力。然，笔者认为此两种观点均未触及到问题的根本。
笔者认为，造成这种局面的根本原因是存在着法律规范之间发生冲突，正是因为这种冲突的存在，使得立法机关无法予以明确规定：
一、关于退休的概念及立法：
退休是指劳动者因年老或因工、因病致残完全丧失劳动能力而退出工作岗位的规定。按照这一定义，自然人出现年龄过高或丧失劳动能力的情形时，应当对其予以保护，而不可再要求其继续履行劳动义务。因在此情况下，继续劳动极可能对自然人的健康甚至生命产生不利影响。
而如何界定自然人年岁过高，国务院颁发的《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》中，采取以法定年龄届满的形式予以了一刀切的做法，来规范界定标准。当然，由于这两部法规系七十年代的产物，多少带有现在看来似乎过时的判断标准。然，无论如何，通过这两部法规中的规定可以看出国家原则上是不赞许年岁高的自然人继续参加工作的。
二、老年人权益保护的立法：
然而，在后期的立法中，似乎又出现了驳斥退休规定的法律文件：全国人大常委会96年颁布的《中华人民共和国老年人权益保护法》第四十一条 国家应当为老年人参与社会主义物质文明和精神文明建设创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事下列活动： （一）对青少年和儿童进行社会主义、爱国主义、集体主义教育和艰苦奋斗等优良传统教育； （二）传授文化和科技知识； （三）提供咨询服务； （四）依法参与科技开发和应用； （五）依法从事经营和生产活动； （六）兴办社会公益事业； （七）参与维护社会治安、协助调解民间纠纷； （八）参加其他社会活动。 第四十二条 老年人参加劳动的合法收入受法律保护。
三、冲突原因及思考
从上述一、二项的立法内容来看，其冲突根本显露无疑。国务院的两个规范性文件重点强调了退休的法定年龄，并要求劳动者在符合年龄条件的情形下开始享受养老保险，从而退出工作岗位而安享晚年。但在96年颁布的《老年人权益保护法》之相关规定中，我们又感觉国家似乎在鼓励老年人再就业，且明确规定老年人参加劳动的合法收入受法律保护。如此一来，法律之间的重大冲突直接摆放在面前。当然，如果我们简单地适用法律冲突解决原则，可以轻松的得出因国务院两部文件与全国人大常委会颁布的法律冲突而无效这样的结论，但这种结论是不是一定根本解决了这一冲突问题呢？换言之，又何以解决《劳动合同法》第44条规定与《老年人权益保护法》之间的冲突呢？是不是继续简单地采取同位法间新法取代旧法这一解决法律冲突的公式呢？笔者认为：显然不能这样简单处理。如果我们仔细分析这一冲突，可以发现其根本在于两个问题的解决上：
（一） 何以解决《老年人权益保护法》的第四十二条的规定
《老年人权益保护法》的第四十二条规定。在这条规定中，最敏感的字眼实际就是“劳动”二字。如果我们将这二字与劳动法部门中的“劳动”等同，则老年人再就业的，与用人单位之间必然形成劳动关系。如果形成劳动关系，则意味着老年人与青壮年人无区别。但如此操作，最终受到伤害的必然是老年人；最简单的道理便是老年人无论从体力还是精力方面均无法与青壮年人相提并论。尤其在市场经济高度发展的今天，要求老年人与年轻人一样工作，显然是不足取的。由此，可以这样认为，该四十二条的规定应当结合四十一条及立法者设立《老年人权益保护法》的立法目的来思考：国家鼓励老年人适量参加一些社会辅助性工作或者能够发挥所长的适当高尖端顾问岗位的工作，而并非一概与年轻人相同，从事高强度体力或智力工作。由此，老年人所参加的劳动是有限的劳动。鉴于此，笔者认为不能将《老年人权益保护法》四十二条中的“劳动”与劳动法部门中所指的“劳动”等同。
（二）何以解决老年人年龄界定与退休年龄界定两者间空挡主体的法律关系定性
从国务院两部文件及《老年人权益保护法》的规定中可以看出，退休年龄的界定与老年人年龄界定实际并不一致，退休年龄的范畴大于对判定为老年人的年龄限制。如此一来，就会出现这样一个逻辑问题：老年人属于退休人员，而退休人员不一定是老年人；退休人员随着年龄的增加，必将加入到老年人范畴之内。如此一来，在两者之间形成了一个空挡，即：已退休人员但不属于老年人范畴的这部分自然人主体。如果老年人就业是否形成劳动关系的问题解决，那又如何去解决处于空挡范畴这部分自然人再就业是否形成劳动关系的问题呢？笔者认为：对于此部分主体，原则上也不应当适用劳动法调整。依据国务院两部文件及《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，达到法定退休年龄的自然人应当终止劳动关系，依法享受养老保险及相关待遇。此部分主体虽达到法定退休年龄，但未进入老年化，所以，可以比照一般劳动者标准使其参加工作。但，由于其依然享受养老保险及相关待遇，由此，不能将其与一般劳动者等同。换言之，《劳动法》、《劳动合同法》中相关经济补偿、经济赔偿等项目对其不适用。然，有关最低工资标准、劳动条件及安全防护、工作时间等标准应当与一般劳动者相同。如此衡平，一方面可以保护此类人群在参与劳动活动中其基本权益不受侵害，另一方面也可以避免其与一般劳动者之间发生的利益冲突。
（三）解决法律冲突的相关立法例
上海劳动和社会保障局曾在2003年4月25日发文《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》；在此份通知中明确规定退休人员返聘后，与用工主体之间形成特殊劳动关系。而该文中对何为特殊劳动关系也作出了说明：“一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。”由此，上海劳动和社会保障局认为退休人员不符合劳动法律规定的劳动者主体要件，无法建立劳动关系。
此外，该发文中明确特殊劳动关系主体中的自然人一方的工作时间、劳动保护、最低工资方面受到保护。
应当讲，上海市的这个发文在一定程度上解决了退休返聘人员与单位之间法律关系的定性问题，为切实保障特殊人群的合法利益保驾护航。但，这个发文过于简单，其法律关系主体间权利、义务内容过于笼统；且，社会高速发展中，未预见的问题还有很多，如何切实保护好公民合法权益，如何衡平公民与用工主体之间及公民与公民之间的利益冲突，要走的路还很长。
（四）笔者建议
综上，笔者为有效保护退休人员、老年人参加社会劳动活动的合法权益，衡平各方面利益冲突，提出如下不成熟见解：
1、应当首先作出立法解释，将《老年人权益保护法》42条中的“劳动”范畴进行一个清晰的定位。解决长期来各地对法律理解的不一致导致冲突而发生多种判例的窘境。
2、结合《民法通则》、《合同法》、《老年人权益保护法》等相关法律的规定，制定专门法律文件，调整老年人在参加社会劳动活动时所享有的权利以及用工主体所应尽的义务，切实保障老年人的合法权益。
3、对于符合退休条件但尚不足老龄化的自然人参加劳动的主体，结合《民法通则》、《合同法》、《劳动法》等相关法律的规定，制定专门法律文件，切实维护好退休但尚不足老龄化部分的人员在再就业过程中之合法权益。
