|
二、关于对几种特殊情形下劳动关系的认定问题 【问题⒊】劳动者超过法定退休年龄，仍然在用人单位工作，是否可以认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系？ 【解析】 一、法定退休年龄的意义 目前，对劳动者退休年龄的规定，是现行有效的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号），该暂行办法中规定的关于退休的概念、条件及待遇分别为： （一）退休的概念 退休是为妥善安置老年工人和因工、因病丧失劳动能力工人的生活，使他们愉快度过晚年的一项社会保险制度。 （二）退休的条件 符合下列条件之一的，应当退休： ⒈男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。（这是正常情况下的退休条件） ⒉从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的。（这是从事特殊工种人员的退休条件） ⒊男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。（这是病退的条件） 4.因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确定，完全丧失劳动能力的。（这是工伤职工的退休条件） （三）退休后的待遇 工人退休以后，每月按标准发给退休费，直至去世为止。 由此可知，设立退休制度的目的是为了保障老年劳动者或者丧失劳动能力劳动者的生活，是对劳动者生存权利的保护，并不是对劳动者权利的限制，体现了社会主义制度的优越性。劳动者达到法定退休年龄是应当退休的条件之一，但并非是应当退休的充分条件或者是必要条件，只是在某些情形下，劳动者达到法定退休年龄才是办理退休手续的必要但非充分条件。因此，劳动者达到法定退休年龄，并不意味着劳动者主体资格的丧失，法定退休年龄也不是推定劳动行为能力完全丧失的年龄。 而基本养老保险或退休金等退休待遇，只有劳动者在符合退休条件、依法办理退休手续的前提下才能享受。一般来讲，享受基本养老保险待遇的基本上已经达到了法定退休年龄，但是，达到法定退休年龄的不一定能够符合退休条件，享受基本养老保险待遇。 二、法定退休年龄对劳动关系的影响 《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，《劳动合同法》并未将劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件，而是将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为能够满足劳动合同终止条件的情形之一。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。但是，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同并不能自行终止。如果劳动者达到法定退休年龄后继续在原用人单位工作，双方既没有办理劳动合同终止手续，劳动者也没有办理退休手续、享受基本养老保险待遇，并且未办理劳动合同终止手续及退休手续是用人单位的原因造成，用人单位与劳动者之间仍有保持劳动关系的合意，双方间的权利义务关系仍然符合劳动关系的法律特征的，可以认定双方之存在劳动关系。这种情况下，如果用人单位主张未办理劳动合同终止手续或退休手续是劳动者的原因造成的，则由用人单位对此承担举证责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会联合印发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉和〈劳动合同法〉若干问题的意见》第十五条规定，用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议，不属于劳动争议。根据上述规定，在目前没有其他明确规定的情况下，对用人单位招用的、已达到法定退休年龄的人员，不宜认定双方间存在劳动关系。 【问题⒋】在建筑施工活动中，有用工主体资格的建筑施工企业将承包的工程转包或者分包给没有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，能否认定与有用工主体资格的建筑施工企业之间存在劳动关系？ 【解析】 我们先来看一个在2016年8月11日《人民法院报》上公布的案例： 裁判要旨：建筑工程劳动关系中，在具备用工主体资格的承包单位将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情况下，承包单位不承担除工伤保险责任以外的其他责任，亦不可将其认定为劳动关系。 案情：自然人卓某在某建筑公司承建的工程项目中从事保安工作，每晚巡逻两小时左右，卓某的月工资为1400元，由某建筑公司通过银行付给卓某，一直到卓某辞职。其间，某建筑公司与自然人张某签订了《工程施工承包协议书》，涉案工程项目发包给张某承建。协议书约定，由某建筑公司按照张某报送的工资单对其项目部的员工发放工资，所需款项从建设单位支付的工程款中扣除。卓某认为其与某建筑公司之间形成了劳动关系，双方对社会保险费及其他事项未能达成一致意见，卓某申请劳动仲裁，仲裁委对卓某的仲裁申请不予受理。卓某不服，向法院起诉。 裁判：法院认为，卓某不能举证证明某建筑公司为招工单位，仅能证明其工资由某建筑公司发放。某建筑公司能够证实其支付工资的行为系为减少农民工追索劳动报酬纠纷现象的发生，不能证实卓某系某建筑公司的员工。建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。遂判决：驳回卓某的诉讼请求。判决后，卓某提起上诉后又申请撤回了上诉。 评析：本案争议的焦点包括某建筑公司与卓某之间是否存在劳动关系，劳动关系与用工关系及劳务关系应当如何认定等问题。 一、用工关系与劳动关系的界定 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）（以下简称《通知》）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 由此可以看出，劳动关系成立的必要条件包括“主体合法性”、“管理从属性”、“工资支付性”、“劳动包容性”，这几个条件整体统一，缺一不可。 《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。之所以这样规定，是为了防止非法发包、承包、转包、分包等行为的发生。按照人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，只是由具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任，即工伤待遇赔偿责任，实际上是对《通知》第四条的修正。因此，对《通知》第四条，不宜做扩大化解释。所以，用工关系不等同于劳动关系。劳动关系和劳务关系中均存在用工。本案中，某建筑公司系建筑施工企业，其将承建的工程项目发包给不具有用工主体资格的自然人张某，卓某与张某之间形成了用工关系，不能等同于劳动关系，卓某也并未成为某建筑公司的员工。 二、劳动关系与劳务关系的主要区别 （一）两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示，没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系，一般应当认为是劳动关系而不是劳务关系。 （二）双方当事人的关系不同。劳动关系中的劳动者必须成为用人单位中的成员，遵守用人单位的规章制度，双方之间存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一种持续性的生产要素结合关系。劳务关系中的劳务提供者不是用人单位的成员，不受用人单位规章制度约束，双方之间不存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一次性的商品交换关系。 （三）劳动支配权、劳动风险责任不同。劳动关系中，用人单位组织劳动，享有劳动支配权，承担劳动风险责任，劳动者与用人单位之间存在缴纳社会保险费等附随义务。劳务关系中，劳务提供者自行安排劳动，一般不存在附随义务，劳动者自己承担劳动风险责任。 以上是《人民法院法院报》公布的案例内容。 《人民法院法院报》公布的案例具有一定的指导作用，今后，可以按照该案例确定的规则来处理此类案件。也就是，在建设工程施工活动中，对不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者，不认定与有用工主体资格的承包人、非法转包人或违法分包人等建筑施工企业之间存在劳动关系。 需要注意的问题是：在建筑施工活动中，通常涉及施工企业、包工头及农民工三方主体，其中包含的法律关系有两种，即施工企业与包工头之间的承揽合同关系，和包工头与农民工之间的雇佣合同关系，只有在这两种法律关系能够充分认定的情况下，才可以不认定施工企业与农民工之间存在劳动关系。如果包工头与施工企业之间的关系非常紧密，相对固定，包工头在招用人员、用工管理及施工过程中完全是以施工企业的名义进行的，甚至有的施工企业没有任何施工劳务人员，并参与了包工头对招用人员的管理。这种情况下，是可以认定农民工与施工企业之间存在劳动关系的。 【问题⒌】村委会、居委会等组织与其工作人员之间发生争议是否属于劳动争议？ 【解析】 根据《劳动合同法》第二条的规定，受《劳动合同法》调整的用人单位主要包括我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及国家机关、事业单位、社会团体。 依照《城市居民委员会组织法》的相关规定，居委会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，居委会的成员是由本居住地区全体有选举权的居民或者由每户派代表选举产生。居委会的工作经费和来源，居委会成员生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付。 村委会与居委会的性质相似。依照《村民委员会组织法》的相关规定，村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村委会成员由民主选举产生，对不脱离生产的村委会成员，可以给予适当补贴。 因此，村委会、居委会不属于《劳动合同法》规定的社会团体，也不属于《劳动合同法》规定的相关组织，不在《劳动合同法》规定的用人单位范畴之内，与其成员之间、所聘用的工勤人员之间均不存在劳动关系，其间所发生的争议均不属于劳动争议。 业主委员会与村委会、居委会的性质相似，与其成员之间、所聘用的工勤人员之间也不存在劳动关系。 中院教育培训处编发 |
|
|
