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【案情】 刘某现年67岁，其自1991年起一直在某中学任后勤工作。2009年10月，刘某因不慎从桥梁坠入河中受伤。虽已治愈，但刘某因自身身体的原因，不能胜任其工作，于是学校停发了刘某的工资，另聘他人接替了刘某的工作。刘某不服，认为自己应受《劳动合同法》的保护，于是以学校未与其签订劳动合同为由向法院提起诉讼，要求学校支付经济补偿金。
【分歧】 本案在审理过程中，就刘某是否受《劳动合同法》的保护，产生了两种截然不同的观点：一种观点认为，刘某早已超过法定的退休年龄，其已不属于法律意义上的劳动者，不应该受到《劳动合同法》的保护；一种观点认为，刘某虽已超过法定退休年龄，但仍具有劳动能力，况且《劳动合同法》对于劳动年龄并没有上限的规定，法不禁止即自由，因此刘某应当受到《劳动合同法》的保护。
【评析】 笔者认为，超过退休年龄的人不能成为劳动合同关系的主体，刘某不应该受到《劳动合同法》的保护。理由如下： 第一、《中华人民共和国劳动合同法》第44条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”该两项条文从性质上讲，属于对劳动合同效力的强制性规定，即只要达到法定的退休年龄，劳动合同即自动失去效力。《劳动法》第18条规定：“违反法律、行政法规的劳动合同无效。”《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，即使超过退休年龄的人与用人单位签订了劳动合同，这种劳动合同因为不符合签订劳动合同的主体资格要件，违反了法律及行政法规的强制性规定，也是没有效力的。 第二，从立法意图上考察，只所以《劳动合同法》禁止超过退休年龄的人成为劳动合同关系的主体，主要是因为劳动者退休后，依法应当享受退休金或国家养老保险，在生活上已没有后顾之忧，无须受到《劳动合同法》的严格保护。而且，如果超过退休年龄的老年人一方面享受国家的养老待遇，一方面又占据工作岗位，这不仅会加重社会保障负担，而且对处于严峻就业形势下的广大未就业劳动者不公平，并与国家鼓励退休的相关法律规定相违背。 第三，在实际生活中，有很多劳动者虽已超过退休年龄，但因为工作经验丰富以及用人单位为了节约用工成本，仍会将劳动者返聘回用人单位继续发挥余热。虽然《劳动合同法》禁止超过退休年龄的人成为劳动关系的主体，但并不意味着超过退休年龄的返聘人员游离于法律之外，不受任何法律的保护。实际上，此时形成的法律关系属于民法中的劳务合同关系，适用民法的相关规定也能达到保护返聘人员权利的目的。
四维空间按注：本人并不认同笔者观点。
1、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）： 山东省高级人民法院： 你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 2、关于劳动者的年龄规定 （1）禁止劳动者招用16周岁以下的未成年人（文艺、体育、特种工艺单位经审批除外） （2）法律对劳动者年龄的上限没有明确的数额规定，对于超过退休年龄的务工人员应区别对待：已享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的关系应为劳务关系；超过退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的关系应为劳动关系。 即应以是否实际取得养老保险待遇为基准来衡量。特别是有的用人单位在超过退休年龄前就已聘用劳动者，一直到其退休年龄届满后仍实际用工的情形并不少见。如果没有享受退休养老待遇的话，则还可以按劳动关系对待。具体如下：
《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动法》第73条规定， “劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”。 以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。按照《劳动合同法》的规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《劳动合同法》这一规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善。 3、《劳动争议司法解释（三）》未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。应当认为已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。 4、一般来说，用人单位应当是具备法人资格的经济组织和社会组织。很多的经济组织并不具备法人资格，如某些私营企业、个体工商户等等。按照我国劳动法律法规和劳动政策的规定也是可以招用和使用劳动力从事社会生产活动的。无论这些经济组织是不是具有法人资格，当其招用和使用劳动力的时候，即与劳动者建立劳动关系签订劳动合同时，必须具备法律规定的用工权利能力和行为能力。
不具有用工权利能力和行为能力的经济组织或社会组织，不能建立合法的劳动关系，所签订的劳动合同是无效劳动合同。无效劳动合同不受法律保护，而且签订无效劳动合同还需承担法律责任。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 同时，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对童工及职业病人员、伤亡人员的保护作出了很好的规定。可想对于具有用工条件的用人单位，对于退休年龄的劳动者来说理应受到保护，是当然的解释。
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