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建立和完善适合我国国情的住房公积金法律制度是提高职工住房消费能力、实现住房分配货币化改革的重要举措之一，在最终实现住房市场化改革目标的进程中起着重要的作用。本文拟从法律的视角探讨住房公积金应当具有的法律属性（定位），然后以此为基点分析和探讨现行住房公积金制度内在缺陷的表现及其法律原因，并试图从权、责、利相统一的角度对其管理和运营模式给出可能的解决之道。
一、住房公积金的法律属性分析
根据现行国务院《住房公积金管理条例》（以下简称《条例》）第二条第二款的规定，所谓住房公积金，“是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体及其在职职工缴存的长期住房储金。”该概念主要从住房公积金的缴存主体、住房公积金的特殊用途和属于长期储蓄性质等三个方面明确了其内涵。此外，《条例》第三条规定：“职工个人缴存的住房公积金和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工个人所有。”由此，引发了住房公积金内涵的第四个方面，即住房公积金为职工个人所有，属于职工个人的财产。
（一）住房公积金的本质属性——工资性
从立法层面上看，《条例》对于住房公积金的本质属性问题未予明确，其第二条仅规定住房公积金是一种“长期住房储金”，至于此种储金的性质则语焉未详。地方性公积金立法对此问题见解不一：有的直接明确住房公积金的工资性，如浙江省《住房公积金条例》第三条第二款规定“职工个人缴存和职工所在单位为职工缴存的住房公积金，属于职工工资性质，归职工个人所有”；有的则采取与《条例》一样的态度，对公积金的本质属性不予明确。
我们认为，住房公积金从其资金属性上来看应当具有明显的工资性，是职工工资的一部分。住房公积金中从职工每月工资中提取缴存的部分，其工资性自不待言；住房公积金中由单位缴存的部分，实际上是单位给予职工用于住房消费的一种劳动报酬。从制度设计的初衷来看，住房公积金中由单位缴存的部分，实质上是单位将过去发放低工资时用于住房实物分配的工资，现在以货币的形式、按《条例》规定的方式分配给职工，从而达到转换住房分配机制、实现住房分配货币化的目的，因而亦具有明显的工资性。
此外，从职工权利保护的角度看，将住房公积金界定为职工工资的一部分有利于改变目前职工公积金权益救济不力的现状。由于目前立法对公积金的本质属性模棱两可的态度，各地劳动争议仲裁机构对职工与供职单位之间的公积金纠纷一般认为其不属于《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》明确规定的劳动仲裁受理范围而不予受理（除非双方在劳动合同中对公积金事宜进行明确的约定）；而且，多数地方法院认为此种争议既不属于劳动争议又不属于民事纠纷而不予受理。在劳动仲裁和民事诉讼都不受理的情况下，职工的公积金合法权益便无法获取充分的保障。 [1]而将公积金界定为职工工资的一部分，则依据《企业劳动争议处理条例》第二条第二项的规定，公积金纠纷由于具有工资纠纷的属性而当然属于劳动争议的范围，职工可通过劳动仲裁以及诉讼等方式获取救济。因此，本文认为将住房公积金界定为职工工资的一部分是较为妥当的。 但是，住房公积金具有工资性，却又不能完全等同于工资。一方面，住房公积金的工资性是其本质的、主流的属性；另一方面，作为工资收入，职工需要全额计入个人所得额，依法缴纳个人所得税，而住房公积金虽是职工工资收入的组成部分，但却是免缴个人所得税的。从这个角度看，住房公积金还具有一定的福利性，体现了国家对其使用权限制的补偿。
（二）住房公积金的财产权属性——有限制的个人所有权
依据《条例》第三条的规定，职工对住房公积金享有个人所有权，应当是毋容置疑的。但是，此种所有权是一种限制性的所有权，职工对住房公积金的占有、使用、收益、处分四项权能的行使均受到一定程度的限制。详言之，其限制性包括以下四个方面：
第一、占有权能的限制。住房公积金在未被提取前，职工并不能实际占有，而是由所在单位缴存到住房公积金管理中心在受托银行开立的专户内统一管理。
第二、使用权能的限制。住房公积金应专门用于职工住房支出，包括购买、建造、翻新、大修自住住房等，不得挪作他用。只有在职工离退休、丧失劳动能力、死亡等特定情形下，才允许提取，作为前述特定用途的例外。
第三、收益权能的限制。住房公积金不得随个人意愿任意决定其保值增值的方法，而是必须按照国家统一规定的方法、由特定的主体运用该资金，并依法分配该资金的收益。
第四、处分权能的限制。住房公积金没有可转让性，在未被所有人以现金形式提取前，所有人除可用于住房性支出外，没有其他处分权。
（三）住房公积金的制度属性
1．强制性。从制度的层面来看，住房公积金制度是一种强制储蓄制度，具有强制性。住房公积金的归集基础主要是政府权力，表现为政府为实现其住房政策，制定专门的住房公积金法律以及通过这种法律赋予住房公积金的缴存主体法定的缴存义务。随着法律的实施，依法负有法定义务的个人和单位就必须参加住房公积金的缴存，否则便要承担相应的法律责任。
2．互助性。住房公积金制度的生成直接源于帮助城镇职工通过互济余缺解决住房融资问题。在通过强制储蓄机制归集起一定数量的公积金后，住房公积金参加者有一部分在离退休前不需提取住房公积金，有的虽然因解决住房问题的需要必然要支取，但在客观上存在着支取时间、支取量上的差异，这必然导致住房公积金出现沉淀，这种沉淀资金可以被其他参加缴存住房公积金的职工以借贷的方式使用，从而实现将部分社会成员闲置或暂时闲置资金按照一定的规则配置给有资金需求的其他社会成员，实现城镇职工的互助。
3．福利性。住房公积金制度的福利性主要体现在以下几个方面：（1）对于企业而言，其为职工缴存的住房公积金可在企业的成本中列支，免交企业所得税，这是国家给予企业住房公积金支出的政策性福利；（2）对于职工个人而言，其缴存的住房公积金以及其住房公积金个人账户存款的利息所得均免交个人所得税，这是国家给予职工住房公积金收入的政策性福利；（3）职工申请住房公积金贷款的利率低于普通商业银行贷款利率；职工申请商业银行贷款，可以同时向公积金管理中心申请利息补贴，这是职工政策性住房金融的福利性体现。
4．专用性。住房公积金在存储期间，一般情况下只能用于缴存住房公积金职工的住房消费，特殊情况下可以用于非住房消费和投资开支。前者包括在购买、建造、翻建、大修自住住房时提取住房公积金账户内的存储余额以及向住房公积金管理机构申请住房公积金贷款；后者是指在缴存住房公积金的职工离退休或死亡等情况下，住房公积金可以被提取并可能用于非住房消费和投资开支。
二、现行住房公积金管理模式缺陷的法理分析
依据《条例》，现行住房公积金的管理模式可以概括为：“管委会决策、管理中心运作、银行专户存储、财政监督”。其特点主要包括以下三个方面：一是由一个专门的管理机构（住房公积金管理中心）负责公积金的管理运作；二是决策（住房公积金管理委员会）、执行（住房公积金管理中心）和监督（建设部、财政部、央行等政府机关）机构相对独立、互相制衡；三是存、贷、结算等具体金融业务委托商业银行代理。然而，这种在形式上看似完美的管理模式，不仅严重忽视了公积金所有人参与管理的权利，而且其运作实效也着实让人担忧：近一段时间以来，住房公积金进入了一个风险“爆发期”，河北保定、广东佛山、湖南郴州和衡阳等地相继发生数亿元住房公积金被挪用的案件，即是铁证。本部分将着重结合个案，从法理的视角分析现行住房公积金管理模式的缺陷。
（一）决策机制缺陷的法理分析
1．决策主体的法律地位被虚化、法定权利行使不力。
截至2003年底，全国应当设立住房公积金管理委员会的344个设区的市，已经有327个设立了管委会，占总数的95%；管委会的组成基本体现了《条例》所要求的“三个三分之一”的原则。 [2]可以说“管委会决策”的体制已经基本建立。然而，深入调查便不难发现，在已经建立的管委会中以下两种情况较为普遍：第一、一些地方名义上建立了管委会，实际上是把原有的房改领导小组换了一个名称，机构人员组成和决策制度并没有改变，并在一定程度上沿袭了地方政府分管领导、挂靠部门负责人、管理中心主任三人决策的模式。由于管理中心负责人直接参与决策，导致现有管理模式所预设的决策与管理互相分离、决策主体制衡管理主体的法律机制无从发挥作用。第二、一些地方新建立的住房公积金管理委员会机构松散庞大，不能真正发挥其作用。以华中某市为例，该市的管委会是市住房委员会，该委员会是由市委、市政府、市人大、市政协、市纪委的领导以及建设主管部门的负责人组成，阵容庞大、形式松散且鲜有资金管理专家及职工代表参与其中。 [3]因此，其决策的专业性、代表性以及其对管理主体的约束作用都可能大打折扣。 2．所有者代表比重低，所有者参与决策的途径缺乏法律保障。
从亚当· 斯密开始，经济学理论基本认为人对其自身利益的追求具有自发性、主动性和效率性，这一结论也成为现代法治私法自治理念的根源。如前文所述，住房公积金属于职工个人财产（虽然此种财产所有权受到一定程度的限制），因此职工对住房公积金的运作状况应该是最关心的，其对住房公积金的管理也应当是最有效率的。然而在现行公积金管理模式中，所有者的介入程度显然是不充分的：
第一、从数量上看，管委会组成人员中工会代表与职工代表所占的比例为三分之一，在政府负责人、主管部门负责人以及单位负责人群聚的管委会中人微言轻，左右决策的可能性甚微。
第二、对于职工代表通过何种机制集中并反映公积金所有者声音的问题，《条例》及其后由建设部等单位颁布的《关于完善住房公积金决策制度的意见》（建房改[2002]149号）均语焉未详，缺乏具有可操作性的程序法规则，导致仅有的职工代表不能有效地反映公积金所有者的利益。
第三、最为重要的是，《条例》赋予所有者监督公积金管理者的权利非常有限：一方面职工代表作为一个整体对公积金的管理既无谏言权又无资金管理和监督的权利，其所有者的地位无从体现；另一方面，从个体权利来看，《条例》第三十六条规定职工享有查询其公积金缴存、提取情况的查询权以及在对其自身公积金账户余额有异议时的请求受托银行或管理中心复核的权利，但是当职工此二项权利受到侵害时，《条例》却并未给职工提供可行的权利救济途径。
3．决策主体的法律责任制度不具可操作性，甚至严重缺位。
《条例》第三十九条规定了管委会的法律责任，但遗憾的是，在其可执行性方面，存在诸多问题：
第一，《条例》第九条明确了管委会享有审批公积金归集、使用计划等六项职权，而第三十九条（唯一的涉及管委会法律责任的条文）仅规定了管委会违规审批住房公积金使用计划的法律责任，那么管委会违规行使其他职权应当承担何种法律责任呢？
（2）《条例》第三十九条规定由建设行政主管部门会同同级财政部门追究管委会的法律责任。然而，我们知道管委会的组成人员中亦包括建设、财政等部门的负责人，由自己人来追究自己人的法律责任，其公平性、效率性难免是让人担忧的。
（3）从法律责任的类型上看，第三十九条仅规定了“责令限期改正”这样一种行政责任。这样的规定，从责任的形式、责任的内容上来看都是相当不足的，比如，因决策者的决策失误导致职工所有的住房公积金损失的责任应当由谁来承担呢？《条例》未予明确。
（二）管理机制缺陷的法理分析
1．住房公积金管理中心的法律地位定位错误，权利与责任失衡。
《条例》第十条规定：“住房公积金管理中心是直属于城市人民政府的不以营利为目的的事业单位”，即它既不是政府机构，也不是具有独立财产的企业法人。此种法律地位的定位与其实际行使的权利和承担的责任之间存在着法理上的不匹配。
第一、管理中心无承担贷款风险的财产基础。《条例》第二十六条规定了住房公积金贷款的风险由管理中心承担。依据民法基本理论，法人的独立财产（资本金）是其承担负债风险的一般性担保，是其适用有限责任原则与破产保护的前提。反观管理中心，其事业单位的法律地位决定了其没有任何自有资产，它运作的资产百分之百都是老百姓的住房储金。一旦出现资不抵债的问题，管理中心关门清算，但其根本无能力独立承担清偿债务的法律责任。同时，管理中心这种筹资无成本、负债无风险的运行机制还可能引发潜在的信用危机和道德风险。
第二、管理中心“行政化”现象严重。基于这种“事业单位”的法律地位，各地的住房公积金管理中心多是具有实权的市房改办、财政局、建设局的隶属机构或是与地方房改办一套班子、两块牌子，事实上成为一个地方性的行政机构。 [4]在资金形成一定规模后，因行政安排所产生的决策失误、低效率、寻租等“政府失灵”现象就会表现出来，一些政府官员总把广大储户的资金当作准政府资金使用，加上目前我国相关法制尚未健全，因此挤占、截留、挪用公积金的现象屡屡发生。从建设部2006年3月23日公布的住房公积金“明细账”中我们看到，截至2005年末，全国住房公积金被挤占挪用的金额高达46.3亿元。 [5] 第三、管理中心内部风险控制制度难以建立健全。从《条例》赋予管理中心归集、管理住房公积金，承担住房公积金贷款风险，负责公积金保值增值等一系列权利来看，管理中心事实上已经成为了一个“准金融机构”。但是，由于没有独立的法人财产和独立的经济利益的约束，管理中心既没有追求效益的积极性，亦没有能力建立健全有效的内部风险控制制度和监督管理机制。
2．约束机制不健全，加大了金融风险。
目前，各地管理中心与受托银行的关系主要有两种模式：一种是以上海市为代表的“上海模式”，即公积金的归集和贷款的发放全部委托银行办理，缴款单位直接到银行为职工开立公积金账户并缴存公积金，借款人直接到银行申请抵押贷款，同时公积金管理中心重复建档、重复记账以准确掌握公积金的缴存、借贷及结算情况；另一种是以北京为代表的所谓“北京模式”，即住房公积金的缴存和贷款发放都由管理中心负责，包括吸纳存款和贷款的审批，受托银行则充当着管理中心出纳的角色 [6]。 在第一种模式中，由于《条例》规定公积金的贷款风险由管理中心承担，且央行《贷款通则》也明确，在委托业务中，商业银行作为受托人“只收取手续费，不承担贷款风险”，也就是说受托商业银行在公积金贷款业务处于一种享有贷款审批权限，却无需承担贷款损失风险的权责不统一的法律地位。如何确保受托银行勤勉尽职地审查借款人的信用状况、确保贷款的安全性，现行法律缺乏必要的约束机制。同时，此种模式也为商业银行从自身利益出发，利用公积金资金成本低、沉淀金额大的特点，任意截流使用公积金、侵吞利差等监守自盗的行为提供了滋长的土壤。
第二种模式在一定程度上克服了前一模式中受托银行权责不统一的状况，但同时也引致了新的问题。众所周知，在我国的现有金融环境下，储户的存款是各大商业银行竞相争夺的重要金融资源，而住房公积金资金量大、资金沉淀率较高更是深受商业银行的青睐。在这种情况下，公积金管理中心作为资金的管理人大权在握，自然成为商业银行争夺公积金存款资源、争取公积金委托贷款业务的公关目标。更有甚者，一些商业银行不惜放弃银行经营管理的基本原则，以迎合公积金管理中心负责人的违规要求，导致金融风险剧增。此种风险，在湖南省郴州市住房公积金管理中心主任李树彪特大贪污、挪用公款案中得到了充分地体现，当地农行、中行、工行、建行等多家银行为了留住或争取李树彪这个“大户”，先后在其授意下提供违规贷款五千余万元 [7]。 3．多“管理中心”的模式增加了运营成本、降低了资金使用效率。
按照现代金融理论，资金流动，即资金从盈余部门向赤字部门流动，从低效率地区向高效益地区的流动，是金融体系的核心职能。然而，现行住房公积金的管理体系按属地化原则建立，分散管理、封闭运行，使之呈现出资金来源单一、管理多“中心”、规模小、地域分割严重等特点，其弊端显而易见。具体表现在：（1）条块分割、按属地原则建立管理中心，导致公积金运营成本增加。（2）封闭运行、分散管理，资金余缺得不到有效调剂，导致资金使用率低下。现行住房公积金封闭运行、分散管理的体制，是加剧城市之间的“存差”与“借差”现象，限制资金的跨区域流动，降低有限住房公积金使用效率的制度性根源。
（三）监督机制的缺陷的法理分析
1．监督主体分散，监督责任不明。《条例》第三十一条规定由财政部门负责对本行政区域内的住房公积金的归集、使用情况进行监督，但遗憾的是《条例》并没有将财政监督权限加以明确和细化，也没有要求设立专门的执行监督职能的机构。2004年建设部等四部委发布了《住房公积金行政监督办法》。较之《条例》，后者进一步明确了行政监督的内容（第五条）、方式（第六条）以及程序等具有较强操作性的规则，但在监管主体的问题上，仍然原地踏步，规定建设行政主管部门会同财政部门、人民银行、银行监管部门共司行政监督之职，仍未突破《条例》本身的缺陷。所幸的是，在中国人民银行2005年8月5日发布的《2004中国房地产金融报告》中，央行房地产分析小组的研究人员已经认识到此一问题的严重性，指出，应当成立“专门机构，加强公积金监管”。 [8]2．监督方式落后，无法实现有效监管。《条例》规定的监督方式可以概括为两点：一是静态监督，二是事后监督，即财政部门将监督的重点放在审议住房公积金管理中心编制的住房公积金年度预算、决算报告上；放在审查管理中心每年定期向其提供的财务报告上。我们知道，以巴塞尔《新资本协议》 [9]为代表的最新监管理念强调对金融机构的监管应当是一种面向过程的监管，强调监管者的主动参与性、监管规则的灵活性、动态性、激励性等 [10]，因此，现行的这种静态的事后监管方式显然是无法满足监管要求的。 3．地区分割监管，进一步削弱了监督作用的发挥。在现行体制下，公积金管理遵循属地原则，各地管理中心分别管理所属区域公积金的运营。与此相对应的极端现象是，同为地方机构的地方财政部门从地方利益出发，往往默许地方公积金管理机构的违规行为、短期行为。而且，一旦此种短期行为造成公积金灭失，监督部门因事前和事中的默许，又反过来极力掩盖事实真相，致使有些地区的财政监管形同虚设。
三、住房公积金管理新模式研究——几种可能的选择及其利弊分析
以厘清法律关系为起点，以产权归属明晰、权责明确、分权与制衡相结合为基本要求，我们认为现行住房公积金管理模式可能的变革方向可以包括政策性银行模式、信托模式、基金模式三种。以下本文将详细分析这三种模式的基本构架及其利弊。
（一）政策性银行模式
此种模式建议将住房公积金管理中心改变为真正的政策性银行，成为独立的企业法人，具有承担金融风险的资本金。下面分析此种模式的特点和优点。
1．此种模式的特点。（1）它由政府信誉担保或以政府政令的方式发起设立，为政府的政策目标服务，从而区别于一般商业银行。（2）它以资金的有偿使用（本息回流）为融资特征，从而区别于财政资金的运作，并按照市场化利率向储户支付利息，从而明晰公积金增值收益的法律权属。（3）它享受政府政策优惠，如国家可以给与利息补贴、税收减免等优惠措施，从而维持其规模性和保本经营性。
2．此种模式的优点。（1）明确公积金管理中心的法律地位——独立的政策性金融机构，具有独立明确的资本金，取得承担贷款风险及其他运营风险的法律能力；（2）可以依照政策性金融机构的既有理论和法律规范体系构建起行之有效的内部风险控制制度，防范公积金运营风险，保护公积金缴存者的利益；（3）可以将对公积金管理中心的监管纳入到银行监管体系中，由专门的银行监管机构运用专门针对银行的监管方式对其进行监督管理，解决现有体制下监管主体不明、监管方式有限的问题。
（二）信托模式
信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的法律行为。 [11] 1．此种模式的要点。以信托方式来改革现有公积金管理模式，其要点主要是明确各当事人的身份及其权利和义务。（1）受益人——住房公积金缴存职工。其在信托法律关系中具有双重职能，一是作为出资者按规定定期足额向公积金存储的个人账户缴存资金。二是以受益者的身份享受规定的购、建房融资优惠和最终享有所缴存公积金的本息。（2）委托人——住房公积金管理委员会。其作为公积金所有者的代表与信托机构签订信托合同，并将公积金财产所有权让渡给信托投资机构，由其负责公积金的运营、投资，并通过信托合同约束信托投资机构的行为。（3）受托人——住房公积金管理中心。将住房公积金管理中心构建成一个信托投资机构，由其专门负责住房公积金沉淀资金的运营，并为受益人购、建房提供融资。
2．此种模式的优点。（1）如前一模式，采信托模式后，住房公积金管理中心可以转变为具有独立法律地位的信托投资公司，具有独立承担法律责任和运营风险的责任能力。（2）以《信托法》为依据，委托人、受托人以及受益人的权利义务关系清晰、明确，信托财产（即职工缴存的住房公积金）的所有权归属，尤其是信托收益（即增值收益）的财产权归属明确。（3）可以将对住房公积金管理中心的监管纳入到对信托投资公司的监管中去，由专门的信托业监管主体通过适用《信托法》、《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司信息披露管理暂行办法》等既有法律规范对其加强监督管理。（4）可以发挥信托投资公司的专业优势和专家理财的专长，提高住房公积金运营的效率性。
但是，此种模式也有一定的不足，主要体现在以下两方面：第一、信托作为一种私法关系、信托投资公司作为一种私法上的主体，其以遵循私法自治为其第一要义，因此，将住房公积金管理模式转变为信托模式后，其如何在自身营利性的要求下体现政策性、福利性，或许存在一定的困难；第二、信托关系的存在以资产分割、财产权转移为其成立的前提， [12]在此种法律关系下，委托人经由一纸合同将巨额老百姓的安居钱交由信托投资公司运营，在法制尚未十分健全、社会信用环境尚不尽如人意的大气候下，在其资金运营效率性提高的同时，资金的安全性可能还是会让人心有戚戚。 （三）基金模式
基金模式的核心在于在资金所有者、管理者、托管者之间建立有效的制衡、约束机制。为了与基金资产相适应，在此种模式下，住房公积金改称为“住房基金”为宜。
1．此种模式的要点。（1）会员大会与理事会：从权益关系上，公积金储户是住房基金资产的所有者，对住房基金享有资产所有权、收益分配权、剩余资产分配权和选举权等法定权益。会员大会是住房基金的最高权力机构，由会员大会选举产生的代表、理事及外聘的独立专家，组成“理事会”，负责对日常重大事项做出决策，并在政府主管部门的监督下，依法经营，真正代表广大储户的利益。由于现行模式中“管委会”在组成及职能上存在一些相似性，因此，可以考虑将管委会改组为理事会。（2）住房基金管理人：住房基金管理人的主要职责是接受住房基金理事会的委托，行使资金管理运用的职能，负责资产的财务管理，确保资金的流动性、安全性和盈利性。基金管理人要定期向托管人（银行）核对住房基金运用情况，并向委托人（房委会）报告基金运作情况。（3）住房基金托管人：通常由独立的商业银行作为基金的独立托管人。其主要职责是：接受会员大会（理事会）的委托（与现行的中心委托不同），代表公积金缴存者保管住房基金资产，监督公积金管理人在住房基金运作中的各种资产活动，办理基金资产变动的有关事宜（如每日每单位基金净资产的核算、配发投资收益、办理贷款、国债投资的过户手续等），确保任何人和部门（包括资金管理人）不得擅自转移专门账户的资金。托管人要定期与管理人核对资金交易和资金头寸分布情况，并定期向委托人（会员大会）和政府的基金业主管部门报告资金运作情况。
2．此种模式的优点。（1）可以依据《证券投资基金法》等相关法律规范构建公积金储户及其组成的会员大会、公积金管理人、公积金托管人三者之间的权利义务关系框架，法律关系清晰，权利义务明确，权责利相统一；（2）可以将对公积金运营的监管纳入到已有的对证券投资基金的监管体系中，适用其包括信息披露规则在内的一系列监管规则，可以减少公积金运营中的行政干预，增加资金管理的透明度和规范性；（3）可以让公积金缴存者真正参与公积金的管理，体现他们的利益，有利于构建完善的治理结构和约束机制，杜绝权力腐败和道德风险。
然而，与信托模式一样，基金模式将公积金各方主体之间的法律关系转化为一种私法上的平等主体之间的权利义务关系，其在体现住房公积金的政策性、福利性方面存在些许缺陷。
四、本文的态度——政策性住房银行模式及其相关问题探讨
通过以上对三种模式的分析与比较，并结合以上对我国现有公积金管理模式缺陷的法理分析，我们认为，在公积金管理与运营中，选择政策性银行模式，能够更好地实现住房公积金法律制度政策性、金融性、安全性、效益性的价值目标。与住房公积金的管理与运营相对应的政策性银行，将其明确为政策性住房银行应该比较合适。故下文采此名称。
（一）制度选择的原因分析
1．基于安全性的考量
（1）将管理中心转变为政策性住房银行后，此政策性住房银行可以承担住房公积金的归集、建账、贷款、投资、保值增值以及偿还等一系列的金融业务，无须另行委托商业银行办理，因此原有的管理中心与受托银行之间的委托代理机制失效的状况将不复存在。
（2）政策性住房银行作为一个独立的企业法人，有其独立的法人财产（其资本金及其累计所得），可以明确地区分企业法人财产与缴存人的缴存资金，且只有政策性住房银行其自有的独立法人财产才是其承担经营风险和法律责任的一般担保。
（3）将管理中心由“事业单位”转变为政策性住房银行，成为独立的金融企业法人，可以运用公司治理理论及内部风险控制理论建立起良好的公司治理结构和内部风险控制制度。与此同时，适用既有的会计、审计、信息披露规则等，使得监管部门可以对其实施有效监管。
2．基于效率性的考量
现有管理模式限制住房公积金制度效率的问题点主要在于两个方面：第一、多“管理中心”的存在以及条块分割、属地化运营原则，导致住房公积金横向合作成本较高，不同地区资金的余缺调剂存在困难；第二、出于安全性的考虑，《条例》将住房公积金保值增值的途径仅限于购买国债，导致住房公积金沉淀率较高。 [13]在政策性住房银行模式下，上述问题亦能在一定程度上得到解决： （1）可采取在全国设立统一的政策性住房银行专营住房公积金业务的方式，将地市住房公积金管理中心改组为政策性住房银行的地市级分支机构，从而避免多“管理中心”条块分割的情况出现，以有效调剂各地公积金沉淀资金的余缺。
（2）针对资金沉淀严重、投资渠道单一的状况，将管理中心改组为政策性住房银行后，其可以通过开展其他商业银行业务，甚至通过信托、投资资本市场等方式提升对沉淀资金的使用效率。
3．基于政策性的考量
住房公积金制度建立之根本目的在于通过强制互助储蓄的方式，主要依靠职工自己的力量解决住房问题，在此过程中国家为购房者提供一系列的政策支持，这些政策支持包括减免税收、低息贷款等等。在这样一种制度背景下，就需要经营住房公积金的机构不同于一般的市场主体，需要放弃其营利性的市场目标，否则在自身营利的诉求之下，很可能会损及政策性目标的实现。因此，我们认为，政策性住房银行其不以营利为目的、以实现国家特定政策为目标的定位，较之信托模式、基金模式更能契合公积金制度运作的需求。
（二）政策性住房银行法探讨
一般认为，政策性银行具有以下五个明显特点：一是由政府创立、参股或保证；二是不以盈利为目的；三是具有确定的业务领域和对象；四是特殊的融资方式；五是有独自的法律依据。 [14]下面我们就分五个方面来探讨。 1．关于政府出资与资本金构成问题
我国未来的政策性住房银行，应由政府出全资设立为宜。具体可以采用中央政府与地方政府分别出资。实际上，对未来政策性住房银行和广大公积金储户而言，政府出资并全额持有股份的形式意义将大于实质意义。表现在：第一，对政策性住房银行而言，政府出资数额仅仅是其具有独立财产的象征。因为，其经营业绩的取得，将更多地依赖于政府提供的经营机制和优惠政策（比如，享受纳税优惠待遇和缴纳较低的存款准备金）。第二，对公积金所有人而言，政府出资仅仅是其债权能够得到及时、足额清偿的担保。因为，即使该笔专项存款资金在未来的经营中出现经营性亏损或者政策性亏损，政府的任何处理措施都将会优先顾及到公积金存款人的财产权利。
2．关于不以盈利为目的及其制度安排
政策性住房银行法律地位的定性，既要体现其政策性的特点，又要反映其金融性的特点。按此标准，政策性住房银行应该是以实施国家住房公积金政策为目的金融企业法人。在明确此法律地位的前提下，要实现其不以盈利为目的的政策性定位，还需要有具体的制度来加以保障。首先，明确其是办理住房公积金存款的唯一金融机构，以保障其资金来源的连续性和稳定性；其次，明确其经营中享有的优惠政策，以保障其经营成本的可控性；再其次，明确其制定存、贷利差权利的有限性，以保障其实施政府住房政策和保本经营的可监督性；最后，明确其政策性亏损的弥补主体和方法，以保障其经营的可维持性。
3．关于确定的业务领域和对象及其组织机构
其业务范围，即围绕国家住房公积金政策的贯彻与实施，依法办理该政策项下的住房公积金存款、贷款、投资、余额提取等特定业务，以及由国务院授权的其它业务。其业务对象，主要涉及具有公积金账户、实际缴存住房公积金的个人 [15]，此外，还涉及与其投资业务有关的单位或个人。 该政策性住房银行的组织机构及其设置，应当适用《公司法》中“国有独资公司”的规定。值得注意的是，原住房公积金管理委员会三个三分之一的成员构成，不能完全适用于政策性银行。首先，一般而言，职工代表作为该政策性住房银行的债权人而非出资人的代表应当作为监事会的成员而不应当作为董事会成员参与住房银行管理。但是，考虑到政策性住房银行有大量的职工债权人，故可以在董事会成员构成中安排少量职工债权人。其次，单位代表应当取消，建议改由选聘一定数量的社会专业人士参加。最后，原由政府有关部门派出代表的规定，还需要保留，以保证国家的住房公积金政策得到贯彻实施。从整体比例上，可以考虑董事会成员由政府部门代表、社会专业人士及职工代表各占三分之一构成。
4．关于特殊的融资方式及其风险控制制度
立法要突出对公积金存款安全性的保障作用。由于住房公积金的累计数额相当庞大，而且发放公积金贷款后的沉淀资金也非常可观，立法中，需要从保障公积金存款不被非法挪用、公积金贷款能够安全收回、沉淀资金投资兼顾安全与收益等方面，来限制银行的业务权利并明确责任人的相应法律责任。而且，为了有效保护公积金存款人的财产权利，维护该政策性住房银行享有特殊融资方式的公信度，还需要在立法中建立起严格且有效的外部监督机制和内部风险控制制度。
在政策性住房银行的日常运作中，其对信贷风险的控制，一方面可以采用商业银行的信贷管理方式，按商业银行规则进行严格的内部管理和风险控制，另一方面可以借鉴美国、加拿大等国家的经验，设立专门的住房抵押机构或保险机构来分担借款人无能力按期偿还贷款本息的风险，消除其产生不良贷款进而影响其流动性的信用风险。
此外，国外政策性银行依法向公众进行充分信息披露，即公告财务报表，将其置备于各营业场所为公众备查的做法，值得我们借鉴。
5．关于单独立法和依法监督问题
政策性住房银行的模式经过充分论证并确定付诸实施时，应当尽快采取单独立法的方式，将涉及该政策性住房银行的法律地位、经营原则、风险控制、监督检查等方面的主要内容转换成法律条文，使其更具有针对性和可操作性。
此处所谈监督是指外部监督，以有别于政策性银行的内部管理和监督。外部监督机构主要是财政部（出资人）、银监会、审计署和接受外部委托的中介机构。出资人（或其代表机构）的监督方式包括对高级管理人员的任免与考核、对资产质量的定期检查与评估、对经营守则和操作规程的鉴定与评分等；审计部门的监督方式包括对国有资本金的安全与经营效益的考核、对异常资金流动和绩效异常变化的监控、对高级管理人员进行离任审计等；银监会主要从风险控制与隔离和资产安全的角度进行考核与监督；接受外部委托的中介机构就委托事项进行客观、真实的审计并出具具有公信力的审计报告或结论，同样发挥监督作用。立法的重点在于明晰不同监督者的职责及其怠于履责的不利后果，使权力与责任相匹配的法治要求落到实处。
（三）若干过渡性改革建议
1．管理模式转变的途径探讨
实现从现行管理模式向政策性住房银行模式转变，本文以为需要出台过渡性政策，并分三个阶段来实现：
第一阶段：“管理机构型”改革。此阶段的改革重点：以小规模住房公积金管理中心的统一与合并为主要目标，重点明确和解决地区分割和低效率问题。
第二阶段是：“系统金融型”改革。此阶段的改革重点：以围绕筹措资金、谋求加强金融职能为目标，重点明确和改革住房公积金管理中心的业务内容。
第三阶段：“专业金融机构型”改革。此阶段的改革重点：以开展政策性住房金融业务为目标，按照资本充足、治理结构合理、风险控制制度完善、监督制衡机制科学等要求，重点将中央和地方住房金融机构改建成专业的政策性住房银行总行及其分支机构。此阶段的改革，需要借助《政策性住房银行法（或条例）》的制定和颁布实施来完成。
2．尽快修改和完善《条例》有关条款探讨。
作为过渡性安排，从本文第二部分对我国现行制度存在的决策、管理与监督机制缺失的分析与探讨中，我们认为，目前急需尽快完善《条例》的以下内容。
第一，在决策机制方面，增加公积金所有者代表的比例和在特别决议中享有的否决权。完善的要点在于，如何通过立法解决职工代表在管理委员会人员构成中人微言轻、参与决策有限的问题。修改的思路可以是增加职工代表在管理委员会中的比例，比如由现行的33%增加到40-50%；或者在决策事项中区分一般事项和特别事项，规定对特别事项的表决，必须有参加会议人数过半数的职工代表同意。与此相对应，可以将现行《条例》第九条关于住房公积金管理委员会在住房公积金管理方面履行六方面的具体职责 [16]中的第（三）、（四）、（五）项职责，明确规定为特别事项。这样规定，不仅能够更多地体现职工代表的参与和决策权，反映公积金所有者的利益，而且不会因此影响政府有关部门和公积金缴交单位代表在制度制订权、制度执行监督权等方面占有的表决优势。 第二，在管理机制方面，增加对公积金管理中心履行职责的法定程序的规定并完善相关的法律责任制度。完善的要点在于，如何通过立法分离公积金管理中心代行所属人民政府授权的职能和其从归属上应当实行企业化经营的职能，以及如何依法对其监管和追究法律责任的问题。修改的思路是将其接受所属人民政府的委托或授权，所担负的在公积金归集与缴交环节的执法职能和其它职能， [17]交由同级人民政府的相关部门来实施， [18]或者设立一常设机构隶属于公积金管理委员会，来专门负责对《条例》实施和管理委员会决议事项执行等事宜的监督与执法。此外，还需要修改和完善《条例》中的程序性规定，以明确公积金管理中心履行职责的程序和规则，更好地对其实施监督。 第三，在监督机制方面，增加对监督者、监督内容与程序、监督者责任等的规定，有效发挥来自政府、所有人、社会舆论、执法机关等不同方面的监督作用，建立公积金经营信息（主要是相关财务信息）公开、透明，各方监督信息及时沟通的渠道，从立法和实际操作层面上建立起对《条例》执行情况进行全面监督的机制。 [19]就目前而言，建议《条例》中完善对不同监督者行使监督权的程序与措施的规定，并明确监督者疏于监督的责任。 [20] 随着我国城镇职工工资水平的逐步提高，公积金的累计额已经相当可观。如何管理和运用好这些有着特定用途的资金，实现制度设计的住房保障目标并维护财产权利人的利益，是政府及其有关部门、公积金管理人、公积金缴存人、公积金所有人、学者等都有必要进行制度反思和探讨的紧迫问题。笔者希望本文的完成，能够引起社会各界对现行公积金制度内在缺陷的高度重视，加快对其进行市场化改革的步伐，尽快出台 “政企分离”、法律关系定位准确、权力制衡、财产权属明晰并保护有力的新的指引性文件和配套性措施。
参考文献：
专著
1． 蔡德荣、潘军著：《住房金融创新研究》，东北财经大学出版社2002年版。
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3． 张东：《住房金融：理论新探与实证分析》，中国财政经济出版社2004年版。
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6． （台）王文宇：《公司法论》，台湾元照出版公司2003年10月版。
7． 姚玲珍：《中国公共住房政策模式研究》，上海财经大学出版社2003年版。
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论文
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研究报告及硕博士论文
1． 胡继晔：《社保基金投资资本市场：理论探讨、金融创新与投资运营》，中国社会科学院2003年博士学位论文。
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