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双重劳动关系探源及其思考
【摘要】双重劳动关系现象是我国社会历史发展到一定时期的必然产物。双重劳动关系是一种违法现象，但在特定的历史时期，它却又受到部分劳动行政法规、规章的支持和保护。双重劳动关系者严重地侵害了国家、集体和自身的利益，扰乱了市场，破坏了劳动权利和义务的统一，对双重劳动关系的清理已刻不容缓。
【关键词】双重劳动关系 隐性 显性 违法 清理
所谓双重劳动关系，是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系，另一个却是事实上的劳动关系。双重劳动关系现象的产生和发展，表现为一个从隐性到显性的过程。双重劳动关系虽然有其自身产生和发展的社会动因，但是也应该有其被清理且消亡的法律要求。
一、隐性双重劳动关系社会现象的产生和发展在劳动力的安置和流动都必须由政府统一安排的计划经济时代，双重劳动关系没有其产生和发展的土壤。80年代初，国家出台了“三结合”的就业方针，劳动者自谋职业和组织起来就业又开始成为一种合法的就业形式，企业的用工形式由此而被激活，隐性双重劳动关系也由此而悄然兴起，并具体表现在两部分人身上：
一是部分被反聘到原用人单位或被聘用到其他用人单位的退休人员。在法理上，退休人员和原用人单位的关系被称之为一种“与劳动关系有密切联系的其他社会关系”，其所享受到的养老保险、医疗保险和死亡丧葬抚恤费等，都是原劳动关系发展的一种结果。其“聘用合同”的内容，也都是劳动合同中的有关工作、工资、工作时间、社会保险等内容。例如，1996年劳动部在《关于实行劳动合同制若干问题的通知》中曾强调：“已享受养老待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。”因此，其“扮演”着这样的双重角色：一方面是作为原劳动关系发展的一种结果，享受着退休者应该享受到的一切待遇；另一方面又作为原劳动关系的一种延续，被反聘到原单位或被聘用到其他用人单位，占据着本来不属于他们的劳动岗位，由此所产生出的双重劳动关系形式，都具有实际的法定内容，且一直发展至今。
二是被当时的国家政策允许和鼓励的企业“停薪留职者”和“第二职业者”。这些“停薪留职者”和“第二职业者”的劳动关系都合法地保留在其所在企业，而自己却被允许到社会上另谋其职，并又取得合法身份，从而使自己处在隐性的双重劳动关系状态之中，也成为了我国最早的双重劳动关系者之一，同样一直发展至今。
1986年，国务院颁布《国营企业招收合同制工人暂行规定》，其规定国营企业招收常年性工作岗位上的工人，除国家另有规定的以外，统一实行劳动合同制，从而在新中国的历史上，第一次对实行了几十年的固定工制提出了挑战，并掀起了轰轰烈烈的“破三铁”活动，但由于配套措施跟不上，特别是社会保障制度的不健全，导致“破三铁”的破产，大量的富余职工仍被沉积在企业内，成为隐性失业者，其中的一部分成为了我们今天的下岗职工。
1993年，国务院颁布《国有企业富余职工安置规定》（以下简称《规定》），提出了企业不能把富余职工推向社会的原则，规定了企业安置富余职工的措施：1．可以对职工实行有限期的放假，放假期间，由企业发给生活费；孕期或哺乳期的女职工，经本人申请，企业可以给予不超过两年的假期；3．职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出休养，职工退出企业休养期间，由企业发给生活费；4．企业之间调剂职工，可以正式调动，也可以临时调动，借调期间的工资和福利待遇由双方企业在协议中商定。
以上这些与企业保留着劳动关系的在册职工，即都可以合法地享受企业发放的生活费、社会保险福利待遇和死亡丧葬抚恤等，也都可以到社会上合法地谋取其职，其不但都是标准的双重劳动关系者，而且这种双重劳动关系还被国家以法规的形式确立和保护了起来。与此同时，用人单位和劳动者双方还根据自身利益之需要，创造出了“两不找人员”和
“挂名职工”等这样的双重劳动关系。更有甚者，许多青壮年变着法拿到医生证明参加到了提前病退的行列，他（她）们在享受着病退人员应该享受的一切待遇的同时，又凭年轻力壮和工作经验的实力，竞争到社会上有限的就业位置；企业则在自身利益的驱动（企业可由此不缴纳这部分人的社会保险费，提前病退者养老保险则由社会统筹）和国家默认的前提下，公开违反国家规定的“五年”的法定条件，让青壮年职工提前病退，使社会统筹养老金不堪重负，导致养老金收入与支出矛盾的进一步激化。
1994年，国家颁布《中华人民共和国劳动法》，以基本法的形式规定：“建立劳动关系必须订立劳动合同”。1995年，劳动部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题意见》（以下简称《意见》）的通知中规定：1．用人单位应与其富余职工、放长假的职工签定劳动合同；2．用人单位应与其放长假被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍然保持劳动关系的人员签订劳动合同；3．请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同；4．原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同。
在国家劳动规章的规范下，用人单位纷纷和以上的这些劳动者订立了劳动合同，而这些和企业保持着劳动关系并享受着一定待遇的劳动者，则又纷纷到社会上去寻找到了自己的就业“位置”，形成一方是法定的但却无劳动过程的劳动关系，另一方则是有其劳动过程的事实上的劳动关系的局面。
可见，如果说80年代的隐性劳动关系者仅仅是一部分的话，那么90年代的隐性劳动者则有扩大的趋势；如果说1993年国务院的规定》仅仅是对一部分国有企业的双重劳动关系者进行保护的话，那么，1995年劳动部的《意见》则把全社会的双重劳动关系者都保护了起来。当时的双重劳动关系虽已具有一定的普遍性，但由于受到法规和规章的保护，并呈一种隐性状态，所以法学界并未把之当作一个问题，也未有人提出质疑。
二、显性双重劳动关系社会现象的产生和发展近几年来，“下岗”成为了老百姓议论的中心话题和社会的神经中枢。以1998年6月中共中央、国务院发布的《关于切实做好下岗职工基本生活和再就业工作的通知》，和1998年8月劳动和社会保障部等四部门联合发布的《加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》，以及1999年2月国务院办公厅发布的《关于进一步做好下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（以下统简称为《通知》）为代表，意味着我国国有企业的隐性失业，将借助再就业服务中心这种形式，开始向公开失业过渡，标志着国家对下岗现象进行全国大调整的开始。
1998年8月的《通知》将应该和可以进入再就业服务中心的下岗职工界定为：主要是“实行劳动合同制以前参加工作的国有企业的正式职工（不含从农村招收的临时合同工），以及实行劳动合同制以后参加工作且合同期未满的合同制职工中，因企业生产经营等原因而下岗，但尚未与企业解除劳动关系，没有在社会上找到其他工作的人员”。由此可见，国家确认的“下岗职工”指的都是国有企业的职工，非国有企业的下岗职工是无权进入再就业服务中心和享受下岗职工的待遇的。或者说，国有企业下岗职工仅仅是社会双重劳动关系者中的一部分，而非全部。
1999年2月的《通知》规定：“国有企业下岗职工都应该进入企业再就业服务中心，并严格按国家有关规定签订基本生活保障和再就业协议。下岗职工在企业再就业服务中心期间实现再就业，以及3年协议期满仍未再就业的，企业应该依法及时与其解除劳动合同。对不进企业再就业服务中心或进了企业再就业服务中心不签协议的职工，不支付基本生活费，3年期满后，企业也应当与其解除劳动合同。对已经与新工作单位有了半年以上事实劳动关系的企业职工，原企业应当与其及时解除劳动合同，新的用人单位应当依法与其签订劳动合同。”这是在再就业服务中心依法成立半年多的时间里，国家针对一部分下岗职工既到再就业服务中心领取生活费，又到其他单位就业，领取劳动工资的现象开始进行规范，也才开始出现“双重劳动关系”的提法和探讨。也正是在这个时候，国有企业下岗职工双重劳动关系才从隐性走向了显性，从此，我国隐性双重劳动关系露出了水面。
与此同时，为保住其国有“身份”，一部分职工下岗以后并不到再就业服务中心报到和签订协议，而是和企业订立口头协议，请求企业把自己的名字保留在职工名册上，不要企业的任何待遇，企业和自己应该缴纳的社会保险费用由自己支垫。由于职工的请求并未影响到企业的任何利益，所以不少企业都欣然和职工订立了这样的口头协议，我国隐性下岗现象也就由此而产生。
三、对双重劳动关系的几点思考
从理论上，我们可以说，双重劳动关系是随着我国社会历史发展的需要而产生的，两者之间是一种既对立又统一的辩证关系，但对于双重劳动关系者来说，则是处在“两难”的困境之中。
首先，双重劳动关系者（指下岗者）既维护了社会的安定，又损害了自身和国家的利益。可以说，凡双重劳动关系者一般都是生活困难者，这些劳动者在社会上积极寻找职业，依靠自身劳动能力养活自己和家人，不愿进入或不能进入失业保险或社会救济的队伍，也不违法乱纪和犯罪，这在一定的程度上不但减轻了国家的负担，而且也降低了社会的犯罪率，减少了社会改革的阻力，维护了社会的安定团结，从而体现出一定的合理性。但是，由于新的用人单位不和下岗者签订劳动合同，（或者说由于下岗者有着再就业服务中心或原企业社会保险费和生活费的支撑，所以新的用人单位是否与之签订劳动合同也无所谓），所以双重劳动关系者不受法律之保护。尽管其在新的用人单位不能享受到一个劳动者所应该享受到的一切法定权利，所得到的极其低微的工资待遇，也仅仅只是自身所创造价值的极小一部分，但由于享受着“双重待遇”，所以即使劳动权益受到如此的侵害，他们也“不敢”和不可能依法申请仲裁。
同时，下岗职工在原用人单位或者再就业服务中心，享受的仅仅是基本生活费，而非原工资。按照国家的规定，原用人单位或再就业服务中心为下岗职工缴纳的医疗、养老、失业保险费，是以当地上年度职工平均工资的60％（而非100％）为基数来上缴并记入个人帐户的，也就是说，下岗职工将来享受的社会保险待遇要低于在岗职工。所以，如果下岗职工在隐性就业的过程中，将劳动关系转到了新用人单位的话，那么新用人单位就应该以本单位职工工资总额为基数，按一定的百分比来为其上缴社会保险费，再加上职工本人缴纳的百分比，那么，下岗职工将来就能享受到较高的社会保险待遇。
另外，虽然国家规定下岗职工下岗期间一切费用实行“三、三制”（财政、企业和社会各三分之一），但实际操作起来则多为国家财政来支撑。这样，作为具有双重劳动关系之下岗者来说，在其隐性就业期间，不但自身劳动权益得不到切实保障，而且还损害了国家的利益，增加了国家的负担。例如，截止到1999年的3月为止，武汉市进入再就业服务中心的下岗职工已达7．5万人。按人年均388元计算，每年武汉市政府需拿出近3亿元；全市再就业服务中心6000多工作人员的每年的工资、福利和各种办公费用近1亿元。[1]
其次，双重劳动关系者（指下岗者）既搞活了市场，又破坏了市场的秩序。我国经济的发展和当年工人阶级的贡献永远分不开。今天，为了社会改革的需要，他们牺牲了自身的劳动权；为其生存所迫（特别是夫妻子女都下岗者家庭），他们不得不“忍辱负重”地去从事一些无保障的苦、累、脏、险的工作，以及服务性的第三产业的工作，从而方便了群众，搞活了市场。但是，由于下岗职工处于隐性就业状态，导致国家无法真正掌握其就业数据，以至干扰了国家对失业形势严峻程度的准确把握，从而扰乱了国家的劳动力市场。例如，江苏省已实现再就业的近10万名下岗职工中，签订劳动合同的还不到一半；纺织系统6000多名下岗职工中，60％的职工找到了工作，但却既不与再就业服务中心终止合同，也不与新就业单位签订劳动合同，从而处于隐性就业状态之中。[2]
另外，由于新用人单位不和下岗者签订劳动合同，所以就可规避1999年1月国务院颁布的《社会保险费征缴暂行规定》，不为职工缴纳国家所强制征缴的养老、失业、医疗保险；再者，即使和下岗者签订了劳动合同，也往往随意解除合同，并不给任何经济补偿金；或以试用不合格为借口，一批又一批地试用职工；加之使用下岗者可“拿来即用”，不但不用拿出成本来对之进行培训，而且还可随意压低其工资。所以，下岗职工作为廉价劳动力，不但为雇用自己的用人单位创造了价值，而且还为其节约了支出成本。与此相反的是，下岗者虽然不为原单位创造一分钱的价值，但原单位则要按照国家的规定，每月为其缴纳社会保障费和发放基本生活费，从而严重地破坏了劳动权利义务的统一性和对应性。例如，一个把关系挂在企业的离岗人员，企业每年要为其负担的社会保险费和其他费用大约在3000元至5000元左右。[3]我国下岗职工多在效益比较差的国有企业，大多数亏损企业几乎是变卖了资产来为下岗职工缴纳社会保险费和发放基本生活费。这样，本来应该由招用下岗者的单位承担的社会责任全部推到了原用人单位上，致使两者在市场上的竞争不可能在一条起跑线上，其后果是破坏了市场的秩序。
最后，双重劳动关系者既受到国家法律、规章的保护，又受到国家法律法规的制约。从第一部分的介绍中，我们可以看出，社会上所存在的双重劳动关系（除了下岗者），从80年代至今，都是受到国家法规规章的支持和保护的。而对于国有企业的下岗职工来说，国家显然是不允许其既保留着和企业或再就业服务中心的劳动合同关系，又到其他单位谋求职业。或许我们可以这样理解，除了国有企业下岗职工的双重劳动关系必须理顺以外，其他经济成分人员的双重劳动关系国家并没有禁止性的规定。换一句话说，我国在规范劳动关系的法律法规和规章方面是相互矛盾和相互冲突的。可见，“冰冻三尺，非一日之寒”，双重劳动关系曾得到过有关法规、规章的支持和保护。所以，对双重劳动关系的调整，我们也只有通过法律的手段，才可能理顺它。
第一，加强劳动执法的力度，保证《劳动法》的贯彻和实施。我国《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”同时，劳动部还同时颁布了其配套的规章。笔者认为，我国固然存在着立法不全和无法可依的问题，但更大的问题还是有法不依、执法不力、违法不纠和处罚不严的问题。劳动法为只能和只可能建立一种劳动关系提供了最高法律依据，只要我们严格执行《劳动法》的这些规定，那么社会上就只可能产生一种劳动关系，而且即使出现了双重劳动关系，也可将之理顺。
第二，加强劳动监察的强度，保证劳动者劳动权益不受侵犯。早在1993年8月，劳动部就颁布了《劳动监察规定》，1994年《劳动法》第85条、第86条和第87条赋予县级以上的劳动行政部门对劳动执法的监督检查权；第89条至第101条规定了用人单位违反《劳动法》规定的法律责任和劳动监察机构对其违法行为的处罚权。因此，我们可以说，凡违反《劳动法》规定的行为，劳动监察机构都可对其进行监察和实施处罚。只要劳动监察机构加大其监察的强度和处罚的力度，对于双重劳动关系就能发现一个纠正一个或处罚一个，那么双重劳动关系现象就难于产生和发展。
第三，废止相互矛盾和相互冲突的劳动法规和规章，保护全社会的劳动者。在我国，由于劳动者就业与否（即劳动者是否与用人单位建立劳动关系），直接产生出劳动者能否享受到一切社会保险待遇的结果。所以，从法律的角度而言，一个劳动者绝对只能存在一个劳动关系，而不能既处于没有尽任何劳动义务，即享受着部分权利的合法的劳动关系，又处于尽了劳动义务，却只享受到极少的劳动权利的事实上的劳动关系状态之中。我们可以看出，今天之所以陷入隐性下岗与公开下岗并存、隐性失业与隐性就业竞相发展的困境，无不是国家劳动法规、规章的混乱和相互之间的矛盾的产物。所以，我们建议废止在特定时期国家所颁布的保护和支持双重劳动关系的有关规定，从而彻底清除当时所产生，并一直延续至今的所有的双重劳动关系。同时，制定颁布《劳动关系调整法》，使双重劳动关系的矫正有法可依。目前，我们不仅要逐步理顺国有企业下岗职工的劳动关系，而且要理顺全社会的劳动关系。只要没有国家法规和规章的支持与保护，加之劳动执法和劳动监察力度的加强，那么，当双重劳动关系失去其存在的条件之时，也正是其消亡之日。
第四，取消再就业服务中心，让下岗职工直接走进失业市场。再就业服务中心，是国家为下岗职工从国有企业走向失业所设置的一个过渡桥梁，它对由于“下岗”可能引起的社会震动起到了“稳定器”的作用。但是，也正是它的存在，才产生出隐性下岗和隐性就业并存的现象。下岗就是失业，失业者应该直接走进失业市场，享受失业保险待遇。在失业的过程中，下岗者一旦再就业，即失去失业保险待遇，只要身后无“靠山”，即会依法要求用人单位订立劳动合同，合法的劳动关系也就由此而产生。所以，“下岗再就业服务中心”作为一历史产物，应该是完成自身历史任务的时候了。
第五，适当延长或弹性规定退休年龄，杜绝“延聘”或“返聘”现象。综观世界各国，为解决养老保险金和合理使用劳动力问题，都大有延长退休年龄之趋势。在我国，劳动者身体健康状况和知识结构状况都已有了根本性的突破，所以，50年代的职工退休立法已明显滞后。特别是对于实行企业化管理的科研机构的科研人员，或对于企业的技术人员来说，大学生、硕;士生、博士生和普通工人一齐退休，显然是不合理的。如果让这部分高知阶层和技术人员中的女职工50周岁、男职工55岁就退休的话，那么这部分劳动者不但过早地被剥夺了劳动权利，而且也给当年的智力投资造成一种浪费。如果对这部分劳动者的退休年龄给予适当的延长，那么这部分劳动者也就不用被延聘或反聘到企业去发挥“余热”，导致双重劳动关系的形成。
第六，建立健全社会保险体系，支持社会改革的顺利进行。对于中国的老百姓来说，失业并不可怕，可怕的是失业背后的无保障。建国几十年以来，国家所颁布的有关社会保险的法律法规，几乎都是为国有企业而颁布并服务于国有企业。尽管其保险水平不高，但对于中国的老百姓来说已成为一种理想的追求。近几年来，国家虽然也颁布了一些社会保险改革方面的法律法规，且也适用于非国有企业，但由于还停留在初始阶段，所以劳动者在非国有企业就业无社会保险的情况并不罕见。这也正是国有企业的下岗职工为什么已实现了就业，而仍不愿和原单位“断奶”（解除劳动关系）的症结所在。所以，社会保障制度的建立和健全是我们规范劳动关系的重要前提之一。
总之，虽然双重劳动关系在当年曾经是国家鼓励、支持和引导的一种就业方式，但在今天则成为社会向前发展的一种桎梏。如果说双重劳动关系的产生和发展，是中国社会发展到一定历史阶段的必然产物的话，那么对双重劳动关系的清理和消除，也是中国社会向前发展的迫切需要。
浅析双重劳动关系类型
【论文关键词】传统劳动关系；双重劳动关系；隐性与显性
【论文摘要】近年来，随着灵活就业形式的发展，双重劳动关系悄然兴起。现实中，双重劳动关系表现复杂，有隐性和显性之分，前者有走向没落之势，后者则因为其具有的规范性，日益发展和完善。
所谓双重劳动关系，即劳动者与两个或两个以上用人单位建立的劳动关系。改革开放以来，随着国家经济的高速发展，劳动体制的不断变革，劳动者自谋职业和组织起来就业开始成为一种合法的就业形式，企业的用工形式也由此被激活，劳动者与一个以上的用人单位建立劳动关系逐渐成为用工机制中的重要形式。
一、双重劳动关系类型
双重劳动关系的类型在现实生活中形式多样，有学者将双重劳动关系之间的存在形式区分为三种类型：（1）并列衔接。两个或两个以上的劳动关系以钟点工的形式并列衔接，如一个劳动者在甲单位从事四个小时劳动，又在乙单位从事四小时劳动。（2）主从衔接。两个或两个以上的劳动关系以主职与兼职的形式衔接，如在正规部门就业的劳动者在业余时间从事的第二职业。（3）虚实衔接。两个劳动关系以一个与劳动过程相联系，一个不与劳动过程相联系的形式相衔接。因此，笔者根据双重劳动关系在现实中的存在状态，将其分为以下两种：
（一）隐性双重劳动关系
隐性双重劳动关系，即劳动者与一个用人单位订立了劳动合同，建立了法定的劳动关系，另一个劳动关系处于事实状态或两个都是事实劳动关系。其表现形式有挂靠于一个正式单位，但不在岗，到另一家单位工作，形成事实劳动关系，如“停薪留职”、或是在单位正常工作，但业余时间兼职；或是退休人员返聘到企业，发挥余热，如“退休人员返聘”等。
隐性双重劳动关系的产生是我国经济体制转轨时期不可避免的社会现象，当时原来由国家统包统配的就业模式已被打破，取而代之的是“国家政策指导，劳动者自主择业，劳动力市场调节，政府促进就业”，劳动者自谋出路，面向社会，双向选择。而企业用人自主权也得到前所未有的扩大。但由于劳动力市场尚未完善，企业用工不规范，缺乏约束机制，自主招工变成了自由用工，致使隐性就业滋生，隐性双重劳动关系泛滥。隐性双重劳动关系的不利影响面广，如处理不当，后果严重。因此，需要对它进行具体分析，从产生、现状，结合发展趋势的不同，可以区分为两类：
1.逐渐消亡型：退休返聘、停薪留职。根据我国的退休制度，职工达到规定的退休年龄，或因病残丧失了工作能力，离开工作岗位，依法办理退休手续。从劳动经济学的角度，退休是指劳动者彻底退出劳动力市场不再就业或寻找工作。但事实上经常会出现这样的情况，一位职工已经从原单位办理退休手续并开始领取退休养老金，他又在另一家全日制企业从事全日制或部分时间工作。发达市场经济国家有较严密的劳动管理，劳动者在退休以后如果继续就业，采取相应减少或取消养老金或退休金，但在我国现在仍然有许多退休职工继续就业，只是换个单位而已，他们领取的养老金并不受影响。上述现象就是“退休人员返聘”，返聘既可能是到原用人单位，也可能是其他单位，无论何种，“聘用合同”的内容，也都包含了劳动合同中的一些基本内容。例如，1996年劳动部在《关于实行劳动合同制若干问题的通知》中曾强调：“已享受养老待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签定书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。”因此，这里的劳动关系“扮演”双重角色：一方面是作为原劳动关系发展的一种结果，享受着退休者应该享受到的一切待遇；另一方面又作为原劳动关系的一种延续，被返聘到原单位或被聘用到其他用人单位，占踞着本来不属于他们的劳动岗位。如此“退而不休”带来的结果就是，实际岗位流失，隐性双重劳动关系增多。
而停职留薪概念则产生于80年代初期，当时我国出台了停薪留职的规定，其目的是鼓励在职职工下海淘金，方式是职工提出书面申请，经企业批准，并鉴订停薪留职协议书。停薪留职协议书的内容有：在停薪留职期间，企业停发工资、奖金、各种津贴和补贴，停止享受劳保福利等待遇；职工应按月向原单位缴纳待业保险基金、养老保险基金及其他费用；停薪留职期间按期缴纳费用的职工可计算连续工龄；从上述规定来看，“停薪留职者”的劳动关系都被合法地保留在其所在企业，而自己却被允许到社会上另谋其职，从而使自己处在隐性的双重劳动关系之中。
实际上，上述二种人员中，无论是在返聘退休人员，还是停薪留职者中存在的隐性劳动关系，都只是社会经济发展过程中的过渡产物，有其产生和发展的过程，也一定会随着我国社会主义市场经济体制改革的深化、随着我国养老保险制度和失业保障制度的完善，逐渐退出历史的舞台。
2．隐性显性型：纯粹性兼职。所谓“兼职”，是指一个劳动者在某一时期内，接受两个或两个以上用人单位的雇佣，从事双重或多重职业，从而形成了双重或多重劳动关系的一种劳动佣工形式。这显然是取它的广义说，本文的纯粹性“兼职”劳动，就是劳动者所从事的多重职业都同等重要，各职业间相互是并列的。
“兼职”的产生，主要是由社会经济因素决定的，即由各方面利益引导所致，但它确实符合社会发展的需要。首先，“兼职”多是劳动者出于物质、精神利益的需要而为的，或是为了增加经济收入、提高生活水平，或是为了充实生活、不浪费时间等。其次，“兼职”也是出于用人单位实行新型用工制度的需要而产生的。因为用人单位合理使用“兼职”人员，可促使劳动的更细化分工，促进劳动力成本的降低，有时还可招聘到一些兼职的有专业特长的稀缺人才为单位效劳，在一定程度上实现“人才资源共享”。再有，从社会角度看，在市场经济中，要合理、优化配置劳动力资源也要求“兼职”的存在、发展。社会发展需要充分利用资源，而“兼职”制度的施行可促进“人尽其才，物尽其用”。“兼职”的出现还促使了劳动力质量的更广泛竞争，从长远上可促进劳动力素质的提高。
（二）显性双重劳动关系
应该说，显性双重劳动关系源自于隐性双重劳动关系，从中发展而来，但其形式具有明显的规范性，即劳动者与用人单位建立的两种劳动关系都是法定的，并且这种劳动关系主要体现在以小时工为主要形式的非全日制就业者身上。其特点有：（1）工作时间相对于全日制职工较短，在具体时间上，不同的国家或地区则有不同的规范方法。我国规定非全日制用工以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时；（2）两个劳动关系都是法律明确赋予其合法形式的；（3）两个劳动关系是并列的，无主从之分；（4）有专门的法律法规政策进行规范。
近年来，我国非全日制就业呈迅速发展的趋势，特别是在餐饮、超市、社区服务等领域。据有关部门估计，目前我国城镇大约有6000～7000万人从事各种灵活就业，其中相当一部分人从事非全日制就业。而根据该行业的特点，非全日制就业者多从事两个或两个以上的工作，与两个或两个以上的用人单位建立有劳动关系。因此可以说，双重劳动关系正在随着非全日制就业形式的蓬勃发展而日益为人们所认识和接受。
双重劳动关系的出现和发展是对传统就业模式的一次深层次的变革，是社会经济发展到一定阶段的后果。它有提高人民生活水平、加快国家劳动体制改革和促进经济发展的一面，因此，笔者希望国家加大立法步伐和执法力度，切实维护双重劳动关系各方的合法权益。当然，鉴于双重劳动关系的特殊性，在积极促进的同时，也需要规范。一方面对隐性双重劳动关系，鉴于其存在形式的过渡性和现实作用的弊大于利，或使隐性显性化，使其关系逐渐纳入到显性双重劳动关系中进行规范，或逐步清理直至消亡；另一方面对显性双重劳动关系，主要是促进和完善。
双重劳动关系探析
自《中华人民共和国劳动合同法》公布实施后，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民劳动合同法实施条例》相继颁布并已施行。用人单位头上的紧箍咒越来越紧，劳动者的利益越来越受到强有力的保护，而其中关于双重劳动关系始终没有一个明确的禁止的条款，是否意味着劳动者在用工的选择上有更大的自由度和自主权？劳动者的双重劳动关系受保护？用人单位或者用工单位在其中的利益如何维护？
一、双重劳动关系的成因
所谓双重劳动关系，是指劳动者在同一时期不同的工作岗位上获得的双重劳动身份，即一身兼两职。双重劳动关系的出现与中国的计划经济体制有着极深的渊源，在计划经济体制下，劳动者由国家统一安排就业，到1980
年8
月，中共中央明确提出“在国家统筹规划和指导下，实行劳动部门介绍就业、组织起来就业和自谋职业相结合”（简称“三结合”）的就业方针。这就意味着就业形式渐渐出现了自由化，一部分人有条件自己寻找工作岗位。而通过自己的努力找到工作岗位的劳动者并没有解决原来国家分配的工作，于是，这一批劳动者就具有了双重劳动关系。
还有一批人是根据国家的特殊规定所产生，原劳动部在1996年的《关于实行劳动合同制若干问题的通知》中规定，“已享受养老待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签定书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利义务。”于是，这部分人成为国家明确保护起来的拥有双重劳动身份的劳动者。
二、双重劳动关系的发展和表现
随着中国体制改革的扩大和深入，双重劳动关系的表现越来越多。一方面，国家对就业的自由度越来越松，自谋职业者越来越普遍，另一方面，原来国有企业的劳动关系都没有得到清理，于是，积聚了越来越多的双重劳动关系。
1995年1月1日，《中华人民共和国劳动法》正式施行，该法第十六条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。至此，中国的劳动合同制度以国家基本法的形式正式确立，并且具有强制性。劳动合同制度的强制推行本来为双重劳动关系的清理提供了可靠的法律保障，但是，由于现实操作中大量企业并没有严格依据《劳动法》执行，特别是《社会保险费征缴暂行规定》施行后，不签订劳动合同可以规避保险费的缴纳，这就更加助长了一些事实劳动关系的存在。
所以，《劳动法》并没有起到清理双重劳动关系的作用，反而由于社会保险制度的强制推行和越来越多的剩余劳动力涌入就业市场给用人单位带来的优势，双重劳动关系的存在不降反增。
三、双重劳动关系的法制现状
现行法律并没有对双重劳动关系进行禁止性的规定，但是双重劳动关系不同于兼职，后者的范围更为宽泛，既包括存在两个劳动合同（包括事实劳动合同），也包括某些在保留一种劳动关系的前提下，所形成的另一种劳务合同关系。劳务合同关系受合同法调整，并不与劳动合同关系相冲突。而仅仅从某些侧面隐隐流露某种倾向。
（一）所涉法律法规
1.《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”同时，原劳动部《关于合同制工人因双重劳动关系给企业造成经济损失的处理意见》规定，用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者，如未给原用人单位造成经济损失，劳动合同有约定或用人单位规章制度有规定且不与法律法规相抵触的，按劳动合同的约定和用人单位的规章制度处理。
2.《公务员法》第五十三条：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：(十四)从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；”
3.《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”；
4.《劳动合同法实施条例》第十九条：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”
5.《劳动合同法实施条例》第二十六条：“有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”
（二）对现行规定的分析
综合以上规定，我们可以得出如下结论：
1.国家公务员的特殊身份决定了其兼职营利性行业的绝对禁止，这也就意味着，只要在国家公务员系统中，就不会受《劳动合同法》的调整，也不会拥有其他劳动关系。即使在国家或者公共行业中兼任职务，也不可能具有双重劳动关系。
2.在《劳动合同法》的调整模式下，虽然劳动合同制度作为一种规范机制，理论上应该清楚双重劳动关系的存在，但是，法律并没有明令禁止双重劳动关系的存在。换句话说，双重劳动关系的存在并不必然导致其中的一个劳动关系的无效。至少现行法律是没有反对的。
3.在现行的法律规定中，双重劳动关系并不被提倡。
（1）用人单位要保证招用的人员不存在其他的劳动关系，否则，用人单位对因招用存在其他劳动关系的劳动者而给劳动者原用人单位造成损失的，承担连带赔偿责任。从该规定可以看出，用人单位是约束双重劳动关系存在的第一道门槛。
（2）劳动者要保证对用人单位不存在欺诈的行为，否则，用人单位可以欺诈为理由解决与劳动者的劳动合同，并要求有服务期的劳动者承担赔偿责任。这是《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》为数不多的用人单位可以撤销并不承担经济补偿金的条款，甚至可以要求赔偿责任，在对劳动者具有明显的绝对倾向性的法律中，做出这样的规定，可见，在签订劳动合同中，劳动者的承诺有多么重要，而对劳动关系的承诺是重要的一项。通过这一条的规定，用人单位对劳动者不存在其他劳动关系的担保责任就有了保障，否则，用人单位将不得不为劳动者的兼职行为承担不必要的责任。
（3）劳动者如果存在与其他用人单位的劳动关系，现用人单位可以要求其解除原劳动关系，否则，不仅可以在不支付经济补偿金的前提下解除现劳动关系，而且可以向劳动者主张赔偿责任。该条规定赋予了用人单位更大的主动性，也是其利益得以维护的一个重要规定，从而使得双重劳动关系的存在面临很大的障碍。
综上所述，虽然双重劳动关系并为被明令禁止，但是，一方面，用人单位对劳动者不存在双重劳动关系承担保证责任，所以，会积极的要求劳动者作出不存在双重劳动关系的承诺。另一方面，劳动者要充分考虑劳动关系的稳定而不去签订双重劳动关系的劳动合同，而由于用人单位在双重劳动关系问题上拥有更大的主动权，因此，双重劳动关系的存在还是可以得到控制的。
四、双重劳动关系中的利益博弈
双重劳动关系的存在，表面上使得部分劳动者同时获得两个职位，似乎是有益于社会的，但实质上是纵容了用人单位的非法用工，后者通过这种途径降低了经营成本，而受雇佣的劳动者在遇到权益被侵害时也无法有效主张自己的合法权益，如社会保险，工伤以及出现劳动争议时劳动关系的证明等问题。因此，从长远看，对劳动者是极为不利的。
在双重劳动关系中，法律虽然赋予用人单位一定条件下的解除权，但并没有无效的规定，因此，双重劳动关系在法律上都是有效的，依据法律的强制性规定，无论是事实劳动关系还是有劳动合同的明确约定，诸如社会保险以及解除合同的各项赔偿金、经济补偿金，都应按照《劳动合同法》的规定强制执行。至于说有的人认为在这种情况下，只能认定为一种是劳动关系，一种是劳务关系的说法，笔者认为既不合法律规定，理论上也是站不住脚的。这就给用人单位带来了很大的风险，首先，即使劳动者已经存在一种劳动关系，用人单位还是要按照《劳动合同法》的规定严格执行用工制度，并不因为劳动者已存在社会保险就可以免除自己的义务，也不因此可以不签订书面的劳动合同。其次，对于工伤情况，劳动者可以对具有劳动关系的用人单位都可以主张，因为劳动关系既然存在，当然就赋予了劳动者向用人单位主张的权利。
五、结论
笔者认为，双重劳动关系不为法律所禁止，但规定了一定的约束条件，在这些条件的约束下，用人单位和用人单位之间，用人单位和劳动者之间，会根据自己的利益诉求对双重劳动关系的存在起到一定的约束效果。对于用人单位来说，一方面用人单位并不会因为招用已具有劳动关系的劳动者而降低用工成本，两一方面，对劳动者的前用人单位还要承担一定的责任。对劳动者来说，虽然双重劳动关系带来了扩大的收益，但是，可能存在一定的风险，因为法律赋予了用人单位对具有双重劳动关系的劳动者更大的主动权，既可以要求解除劳动合同而不支付经济补偿，又可以在一定条件下主张赔偿。
综上，笔者认为，用人单位应该慎重的要求劳动者在劳动合同中承诺不存在其他劳动关系，在发现劳动者的其他劳动关系后积极主张权利，包括要求其解除与前单位的劳动关系或者解除现劳动关系。而劳动者在签订一份劳动合同后，尽量不签订其他合同关系，而以劳务关系的形式从事兼职行为。
（作者：何淑光，北京市华一律师事务）
浅析双重劳动法律关系
双重劳动关系指的是劳动者同时与两个用人单位存在劳动关系，该劳动关系可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系。随着当前我国劳动力市场上多种就业形式的出现，人们的就业方式更为灵活，出现大量以兼职、下岗工人再就业等形式的双重劳动关系。我国当前的劳动法律制度对双重劳动法律关系规定不清楚，不利于对广大劳动者合法权益的保护。兼职劳动是当前双重劳动关系最为典型的形式，本文将结合兼职劳动，对双重劳动关系的立法价值进行分析。笔者认为劳动法应该明确承认双重劳动关系的合法性，同时应加强对双重劳动关系特殊性的研究，解决双重劳动关系中的特殊问题，保护劳动者的合法权益。
我国现有的关于双重劳动关系的规定存在以下问题：
1、规定不明确，造成司法实践不统一，不利于纠纷的解决和法律的统一适用。劳动法及劳动和社会保障部制定的部门和地方性法规对兼职劳动在劳动合同管理中的一些特殊性问题缺乏具体规定，可操作性不足。比如，对兼职劳动中最高工时的管理，社会保险费用缴纳、管理以及待遇等问题都缺乏规定。在司法实践中，有法官认为，因我国《劳动法》及其规章制度不认可双重劳动关系，对劳动争议案件的范围要依据劳动者的身份等要素进行限定。有的法官则在判决中确答双重劳动关系的合理性。
2、现有法律规定之间存在效力争议，不利于保护双重劳动者的合法权益。各种规定之间关于双重用工如非全日制用工在劳动合同订立、工资支付以及社会保险等方面的规定均不同程度地与《劳动法》的规定相抵触或不一致，其效力是存在疑问的。
对于我国在立法上是否应该承认双重劳动关系，持否定态度的主要理由有以下三个：（1）从法理上看，双重劳动关系与劳动关系的特征相违背；（2）从价值上看，双重劳动关系不利于劳动者的保护，会破坏或损害社会经济秩序；（3）从技术上看，双重劳动关系会对劳动合同管理产生干扰和影响。笔者认为，以上三种理由不能成为否认双重劳动关系存在的依据。
1、双重劳动关系与劳动关系的特征
劳动合同是具有身份性的合同，当事人双方存在管理上的依从关系、领导与从属的关系。劳动者作为用人单位的员工，从身份、组织和经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求，为用人单位提供劳动。有观点据此认为劳动者在同一时期内只能同一个企业签订合同。笔者认为，以劳动关系的身份性特征否定双重劳动关系的合理性，是对身份性特征表现形式的误解。
从劳动法律关系的具体内容来说，劳动关系的身份性主要体现为劳动者对用人单位所承担的劳动义务和忠实义务，但是劳动者在劳动关系中承担的劳动义务和忠实义务并不排斥双重劳动关系的存在。首先，劳动义务指的是劳动者依照用人单位的要求进行劳动的义务，也就是说，劳动者必须在一定时间内由用人单位支配，该劳动义务原则上不得由他人代为履行。劳动义务只是要求劳动者必须按照用人单位的要求勤勉地完成劳动，并没有限制劳动者在圆满履行劳动义务之后又为其他用人单位提供劳动。其次，忠实义务指的是劳动者应尽义务进行劳动，并忠实维护用人单位的合法利益。从具体内容来看，忠实义务包括积极义务和消极义务，其中与兼职联系比较密切的是保守秘密的义务和竞业禁止的义务。保密义务要求劳动者应当保守商业秘密，并没有限制劳动者到其他用人单位建立劳动关系。竞业禁止意即禁止劳动者从事竞业行为，即禁止劳动者到可能与用人单位构成竞争的行业兼职，而不是禁止劳动者从事任何兼职活动。
2、双重劳动关系与劳动者的保护
有观点认为，承认双重劳动关系的存在，对劳动者而言意味着要履行双份以上的劳动义务，但其权利根据劳动法的性质并不当然地对应获得双份或多份。在我国劳动力市场供大于求的情况下，双重劳动关系中劳动者的劳动强度一般都较大，劳动保护条件也较差，一旦发生工伤等事故，其合法权益更无法保障。笔者认为，劳动法的诞生与兴起是与劳动者的保护密切结合在一起的，劳动法的体系和内容也是适应保护劳动者的需要不断丰富和完善的。当前，现实生活中的双重劳动关系的确严重损害劳动者的利益，但这正是当前劳动法律规范没有对双重劳动关系进行调整的结果。由于在法律上不承认双重劳动关系的合法性，兼职劳动者与第一个单位建立的劳动关系被认为是劳动法上的劳动关系，适用劳动法的有关规定，而其与第二个或第三个用人单位建立的第二重、第三重法律关系不能被视为劳动法律关系，不能适用劳动法的有关规定，而只能适用民法的相关规定，因此也就得不到劳动法律中的劳动安全制度、最低工资标准、最高工时标准以及社会保险等方面的保护。由此可见，双重劳动关系法律规范的缺失是造成劳动者权益受损害的根本原因，承认双重劳动关系正是为了弥补现有法律规范的不足，进一步保护双重劳动关系中劳动者的合法权益。
3、双重劳动关系与劳动合同管理
承认双重劳动关系无疑会给现有的劳动法制度带来很多新的问题，也提出一些新的挑战，但以双重劳动关系在法律调整过程中存在的技术困难为由来否认承认双重劳动关系无疑是本末倒置，颠倒法律与现实生活的关系。在法律规范的构成要素中，法律技术无疑具有十分重要的地位。与其他所有的技术一样，法律技术本身只能作为一项手段为法律的调整目的服务。当社会上出现新的利益关系，需要新的法律规范进行调整时，原有的法律技术就要进行变更或调整，以适应法律调整的需要。具体到劳动法律制度来说，在劳动法律规范产生之初，劳动力市场上的典型就业形式是单重的劳动关系，劳动法律规范体系是为调整单重劳动关系的需要而建立起来的；当劳动力市场上出现新型的劳动关系时，以单重劳动关系为典型调整对象的劳动法律规范当然会出现一定的困难，这就要求我们改进现有的法律技术以适应调整新型劳动关系的需要。当前兼职劳动发展蓬勃，现有的劳动法律规范在调整过程中遇到不少困难是必然的，这正说明了我国现有劳动法律制度和基本理论存在一定的缺陷，有待我们加强研究，以求改进。
现行法律对双重劳动关系的模糊态度给理论和实践带来很多的争议，不利于劳动者的保护，不符合劳动法的基本理念。应该以基本法律的形式明确承认双重劳动关系的合理性，将劳动者的第二重甚至第三重劳动关系都纳入劳动法的调整范围，不管该劳动关系是劳动合同关系还是事实劳动关系，这样才能真正贯彻劳动法的精神，保护劳动者的合法权益。当然，由于双重劳动关系涉及到原用人单位的利益，双重劳动关系不能是毫无限制的。下面以兼职为例阐述双重劳动关系建立时应考虑的相关限制条件。
1、兼职劳动必须受提供劳动义务、忠实义务、竞业禁止约定以及劳动基准法的限制。
兼职劳动是在已有第一重劳动关系的基础上建立第二重、第三重劳动关系，劳动者从事兼职劳动必须不侵犯原用人单位的利益。为了维护原用人单位的利益，劳动者从事兼职劳动必须受到一定的限制，主要有以下几个方面的限制：（1）提供劳动义务的限制。劳动者从事兼职一个基本界限就是不得损害原劳动关系中的劳动给付义务，如果因劳动者从事兼职给用人单位造成损害的，用人单位可以要求劳动者承担损害赔偿责任，如果劳动者因兼职不履行或不完全履行劳动义务构成严重违反合同的，用人单位可以解除合同。（2）忠实义务的限制。劳动者对用人单位负有忠实义务，必须忠实维护用人单位的合法利益，如果兼职违背忠实义务，尤其是构成竞业情形的，则为违法兼职。（3）竞业禁止约定的限制。劳动者具有劳动权和自由选择职业的权利，这直接关系到劳动者生存权的保障问题。但鉴于竞业禁止约定在保护商业秘密方面的重大意义，当今各国一般都肯定竞业禁止约定的法律效力，同时施加一定条件的限制。因此，劳动者如果与用人单位对竞业禁止进行约定的，则劳动者应当受此约定的限制，违反该约定就应该承担违约责任。（4）劳动基准法的限制。由于兼职劳动关系仍然属于劳动法律关系，当然也就应当受劳动基准法的约束，如最高工作时间制度、休假制度、最低工资保障制度以及延长工作时间的补偿制度的限制。
2、兼职劳动者在被解雇时可获得双重经济补偿金
根据我国《劳动法》的规定，用人单位提前解除劳动合同、非过失性解除以及经济性裁员等情况下必须支付经济补偿金。在兼职劳动中，劳动者与两个以上用人单位建立劳动关系，是否每一重劳动关系的用人单位提前解除劳动合同都必须支付经济补偿金？笔者认为，经济补偿金是劳动法一项极有特色的制度，不管将经济补偿金的性质界定为劳动贡献补偿说、法定违约金说还是社会保障说，都必须承认经济补偿金是以劳动者的倾斜保护为目的，因此，在兼职劳动中，任何用人单位提前解除劳动合同都应当向劳动者支付经济补偿金，也就是说，在兼职劳动中可以存在双重经济补偿金的情况，这样才能真正实现对劳动者权益的倾斜保障。
3、兼职劳动者可享受双重社会保险待遇
享受社会保险的权利是劳动者的一项基本权利，兼职劳动者与其所有的用人单位都建立了劳动关系，当然应当要求所有用人单位为其缴纳有关保险费用，享受社会保险待遇。
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