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首先感谢各位亲的鼎力相助，让拙文《详细得要命！各类特殊情况下的劳动关系及认定规则》成为“劳动法库”2016年年度文章。 为了完成该文的逐个拆分解读，继《劳动派遣成立需具备三要件》、《劳动人事关系和社会保险关系的六重逻辑联系》之后，继续推出本文。 本文节选自《详细得要命！各类特殊情况下的劳动关系及认定规则》，重新进行了归纳。 劳动关系能否双重，这一问题似乎还有认识分歧。笔者从劳动争议处理实践角度，对双重劳动关系问题进行初步分析，以期抛砖引玉。 一、用工建立劳动关系：可双重 《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这一规定明确了用工建立劳动关系标准，明确了用工=劳动关系。 因此，只要有用工，劳动者和用人单位之间就有劳动关系。对于劳动者来说，可以在一个单位上班即有用工关系，也可以在二个甚至多个用人单位上班即有用工关系。 因此，用工建立劳动关系决定了双重劳动关系是可以滴。 二、法律规定明确允许存在双重劳动关系 《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……。”这表明，用人单位对于存在双重劳动关系劳动者的劳动合同并没有绝对的解除权，只有在劳动者的双重劳动关系对本单位工作任务造成严重影响，或者经单位提出后仍然拒不改正的，才能解除。 2.用人单位可以招用其他单位的劳动者 《劳动合同法》第九十一条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”这说明，用人单位可以招用其他单位劳动者，可以建立双重劳动关系，只是给原单位造成损失的负有连带赔偿责任。 3.重新就业人员成立双重劳动关系 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”因此，国家规定明确允许存在双重劳动关系。 三、认识双重劳动关系的工作时间误区 实践中有论认为，如果双重劳动关系成立，则意味着劳动者在A单位工作8小时，还要到B单位工作8小时，一天就24小时，劳动者仅余8小时，8小时用于吃饭、睡觉、休息、上下班是远远不够的。因此，劳动者时间精力有限决定了双重劳动关系不能成立。 其实这是对工作时间的误解，即对全日制和非全日制劳动关系的不理解。按照《劳动合同法》的规定，每天工作时间不超过4个小时的为非全日制用工，这就意味着只要超过4个小时就属于全日制劳动关系。如劳动者在A单位工作5个小时，他完全有时间在B单位再工作5个小时，工作5个小时属于法律规定的全日制劳动关系，双重全日制劳动关系自然存在。之所以用工作时间来否定劳动关系，是对全日制和非全日制区分界限为4个小时不清楚，受传统、主流的8小时工作制的影响，用实践中的8小时取代法定的4小时标准。 四、认识双重劳动关系的社会保险误区 实践中还有论认为，由于社会保险关系不可能双重，所以劳动关系也不可能双重。此论的认识误区在于： 劳动关系是基础，劳动关系决定社会保险关系，而不是社会保险关系决定劳动关系。因此，劳动关系能否双重，决不能由社会保险关系能否双重进行推理。而且劳动关系的决定因素是用工，只要用工就建立劳动关系。而社会保险关系能否双重是由社会保险制度规定，是由社会保险的性质决定，各自决定因素不同。 （二）社会保险关系也存在双重性 社会保险关系也并非都不能双重，如工伤保险关系就可以双重甚至多重。《关于实施(工伤保险条例)若干问题的意见》(劳社部函〔2004〕256号)第1条规定，“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”《实施〈社会保险法〉若干规定》第九条规定，“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”上述规定均要求，与劳动者双（多）重劳动关系相应的是应当建立双（多）重工伤保险关系，这里的劳动关系包括了全日制和非全日制两种。 五、双重劳动关系的四种形态 劳动关系包括全日制劳动关系和非全日制劳动关系。按此标准，双重劳动关系可以有多重组合。 即两份劳动关系都是全日制的，这在法律上是成立的，只需每日工作时间超过4小时即可。此外还包括停薪留职人员等特殊群体重新就业的双重全日制劳动关系。 2. 全日制+非全日制劳动关系 即全日制劳动关系的劳动者兼职干一份小时工工作，这种组合较为常见。 即两份劳动关系都是非全日制的，即干两份小时工，这是最容易得到认同的。 4.多重非全日制劳动关系。 即多份劳动关系都是非全日制的，即干几份小时工，这也是最容易得到认同的。此处为表述方便，在下面统称为双重非全日制劳动关系。 六、双重劳动关系的劳动合同问题 用工建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，不订立书面劳动合同要支付二倍工资和超过一年视为订立无固定期限劳动合同，这是《劳动合同法》确立的基本规则。当然，这需要区分双重劳动关系中是否有非全日制劳动关系，如果是双重非全日制或者全日制+非全日制，则不存在此处的劳动合同问题，因为法律明确允许非全日制可以不签劳动合同。因此，此处探讨的是双重全日制劳动关系的劳动合同问题。 按照法律规定，用工建立劳动关系就应当订立书面劳动合同。因此，双重劳动关系的两个用人单位都应当订立书面劳动合同。 当然，有的地方会有一些变通规定，如要求订立协议，但对于单位来说，订立劳动合同可以降低风险。 此处容易产生的误解，认为和原单位没有解除劳动合同，第二个单位无法订立劳动合同。其一，如前所述，法律明确允许招用劳动者成立劳动关系；其二，签劳动合同和缴社会保险费不能颠倒先后顺序，更不能混为一谈。 有劳动关系不订立劳动合同，就应当依法支付二倍工资。当然，有的地方明确不用支付二倍工资的除外。 七、双重劳动关系的社会保险问题 任何一个单位都有义务为劳动者办理社会保险参保手续，负有缴纳社会保险费的义务。只是，如果已经有一个单位缴费的，另外一个单位不可能也无需缴费。 当然，工伤保险费例外，每个用人单位都有义务缴纳。 全日制用工的用人单位有义务办理社会保险参保手续，负有缴纳社会保险费的义务。非全日制用工的用人单位有义务为劳动者办理工伤保险参保手续，缴纳工伤保险费。 非全日制用工的每个用人单位都有义务为劳动者办理工伤保险参保手续，缴纳工伤保险费。 八、人事关系+劳动关系是否应当认可？ 2016年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》，明确了人事关系+劳动关系的合法性：“允许科研人员从事兼职工作获得合法收入。”“允许高校教师从事多点教学获得合法收入。”所兼职如果是持续状态，则可能建立劳动关系，由此产生了人事关系+劳动关系这一问题。 （一）依法兼职的双重关系 该《意见》明确：“科研人员在履行好岗位职责、完成本职工作的前提下，经所在单位同意，可以到企业和其他科研机构、高校、社会组织等兼职并取得合法报酬。”“高校教师经所在单位批准，可开展多点教学并获得报酬。” 规定非常清楚，兼职必须经所在单位同意或批准，这是兼职具有合法性的前提。因此，人事关系+劳动关系要合法，必须经过单位同意或批准的合法程序。 如果没有经过法定程序，事业单位职工在人事关系不变的前提下，到企业工作，要求在企业享受劳动权利，如主张加班工资等诉求。对这类职工，由于其与事业单位仍然存在人事关系，理应在岗履行工作职责，在没有经过合法手续就自行到企业工作，系占用了人事关系的工作时间，属于目前应当清理的“吃空饷”范围，不适合认定其存在劳动关系。 “劳动”者，以劳动为荣，践行劳动法律，以劳动争议视野，促劳动关系和谐。 “微言”者，虽人微言轻，借助微信语言，发草根细微之声，求精深微妙之言。 为了分享劳动法知识请加入我们，敬请赐稿949486889@qq.com 今日推荐公众号 「安平说法」是由云南省人民检察院检察官陈安平个人创办，公益普法宣传，免费法律咨询，服务百姓生活，敬请大家关注！ |
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