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对关于担保法审判法律事务问题讲座的理解 （个人学习资料） 时间：2010.5.22 地点：财政部礼堂 主讲人：刘敏 二、独立担保 1、担保合同的从属性质特征 担保合同以主合同的存在为前提和基础，是主合同的从合同，随主合同的变化发生变化。主债权合同无效，担保合同也无效。主债权转让，原则上担保债权一并转让。主债权转让，从债权能否不转让？一般情况下担保债权从属于主债。但没有随之转移并不一定无效，从属性不是绝对的，存在独立担保特殊情况。 2、独立担保 基于法律的特别规定或合同的特别约定，在主合同无效、转让、消灭的情况下，不影响担保合同的效力。担保合同具有从属性，但法律另有规定的除外。 3、独立担保合同的分类 独立担保可分为法定的独立担保和意定的独立担保，独立的人保（保证）和独立的物保（担保物权），独立物保一定是法定独立担保。法定独立担保在法律规定中表现为最高额抵押担保，部分无效不影响整个担保合同的效力，是独立的物保。 违反法律强制性规定而无效的，此强制性规定指效力性强制性规定，效力性强制性规定分两种：一是法律有明确规定（“不得”、“必须”、“应当”）违反就无效，一是没有明确规定违反而无效，但违反该规定就会损害国家利益、社会公共利益的。比如租赁期限超过二十年的，超过部分无效，但它不是租赁合同无效或条款无效，而是超过的期限无效。对于合同效力的规定，立法机关、司法机关规定的出发点不同，故这方面的判断往往很容易有争议，除当事人争议外，立法、行政、司法机关之间也容易形成争议。 独立人保，当事人可以约定。对此，多年来最高法院认为，只适用涉外的国际贸易、金融等商事活动中。对此观点存在争议，但以前的很多案例以此观点判决的，目前没有明文规定。 主合同无效时对独立担保合同的效力的观点：一是无效，不认可独立性，二是有效，认可独立性；主合同有效时对独立担保合同效力的观点：一是有效，具有独立性，二是无效，独立担保合同不应在国内民事活动适用，三是独立性无效，但担保的意思明确，按非独立担保处理。 三、关于保证期间 1、概念 保证期间是指债权人或保证人通过约定或者由法律规定，由保证人承担保证责任的期间，这段时间内（除斥期间）如债权人没有行使权利，保证人的责任将被免除，实体权消灭，属于形成权。 2、保证期间与诉讼时效的区别 权利性质不同，超过保证期间，实体权利消灭，诉讼时效是行为人的实体权利受到侵害时，请求司法保护的期间；诉讼时效目的在于督促债权人及时行使和主张权利，了结法律关系，维护经济秩序的稳定，诉讼时效不能约定，保证期间可通过约定来设定，是权利行使期限；保证期间从权利成立时起算，诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害时起算；保证期间届满，保证法律关系消灭，债权人的实体请求权消灭，诉讼时效期间届满，实体权利存在，失去的是胜诉权。诉讼时效在于效率价值，起督促作用，诉讼时效并不是为债务人而设置的，也不是为保护债务人利益而设置的（如违反公司法出资义务，义务人以诉讼时效抗辩的，法院不予支持）。超过出斥期间（公司法司法解释一，撤销股东会决议及回购股份中涉及到这个概念），法院不受理，对于这种期间，在不同地方规定不一样（如合同法解释二，解释合同的通知、抵销的通知发给对方后，对方要提异议，有约定的在约定期间内提，没约定的在三个月内提，超过再提，结论是不予支持，是按除斥期间的性质规定的），出诉期间超过，法院不受理，除斥期间超过应该受理，担不保护实体权利。 3、保证期间的种类 保证期间，有约定的从约定。法定的保证期间，担保法下规定为六个月，没有约定从法定。约定的期间若等于或早于主债务履行期限的，视为没有约定，没约定就适用法定。四是约定保证期间直到主债务本息还清为止，视为约定不明，保证期间按法律规定为两年。 4、保证期间的起算点 一般的从主债务履行期限届满次日起计算，遇节假日顺延，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，从债权人要求债务人履行义务的宽限届满之日起计算。 5、保证期限与诉讼时效的衔接 一般保证，债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间（形成权）的任务完成，保证人应承担保证责任，或然债务变为实然债务。保证人应开始受诉讼时效限制，从判决或仲裁生效之日起计算诉讼时效。 连带保证，债权人在保证期间内要求保证人承担责任的，不需要提起诉讼或仲裁，只需主张保证期间认为完成，保证债务已经形成，诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算诉讼时效。 一般设立担保时，债务尚未切实形成，其为或然之债，当债权人在保证期间内主张权利后，才能将或然债务转化成实然债务，是对未来债务的保证和担保。如果是债务已经到期，不能履行债务，由第三人代为清偿，此时是担保，或是债务加入，还是形成新的债权债务关系？但无论是何种关系，只要还债的意思表示非常清楚，则需承担责任是。保证期间只适用于或然债务，不适用于实然债务。对于特殊的实然担保债务，不适用担保期间，担保人无权以就此提出抗辩。因提供担保时，已是实然债务，不存在担保期限的问题。可以以形成新的债权债务为由对这类案件裁判，避开一些理论上的争议。实践中有个案件：股权转让中，出让方向受让方承诺其没有出资不实，目标公司无欠债、欠税等负担问题，如果有由出让方承担，出让方并就此出具了承诺书，担保书。后发现了目标公司有负担问题，受让人起诉，一审法院驳回。我们认为，出让人承担的意思表示非常明确，试着把这个意思表示提炼出来，但，诉讼主体、诉讼标的、诉讼关系上存在争议。此案件尚未结论，分歧大。有些案件不能只考虑法律层面，还要考虑背景问题。 1、无效担保责任的认定 主合同无效，担保合同也无效；主合同有效，担保合同因担保人不适格无效（以公益事业为目的的学校、幼儿园、医院作担保人，非以公益事业为目的的，不影响担保的效力，如何界定公益事业，有争议）；主合同有效，担保人意思表示不真实而导致的担保合同无效（以欺诈、胁迫的手段让担保人提供担保，债权人和债务人串通坑害担保人），此时是当然无效呢还是可撤销？根据合同法的规定是撤销，实践中以无效处理的，担保法也规定，此时担保人不承担担保责任。 几个与担保效力有关的规定：一是公司法第十六条，与担保法解释第四条（公司高管为公司股东或他人提供了，担保无效），新公司法分了两个层次，一是公司为一般的他人提供担保，二是公司为股东或实际控制人提供担保。如果担保时，不符合十六条规定的要件时，担保合同的效力如何？此问题存在争议是有效、无效、未生效？争议中的几种不同观点：十六第一款，为他人提供担保，由章程规定，不违背章程规定，不影响担保效力，对此我们内部也没争议。担保合同的效力应靠交易法来判断，公司法限制的是公司内部的治理，是规定公司提供担保时由谁决策，应根据决策机关的决策去签订担保合同，如果违反规定签订担保合同，最终是追究经理人的责任，故担保合同的效力不因违反公司十六条一款的规定而无效。对担保数额限制的理解也是这样。主要争议是第二款，公司为本公司股东或实际控制人提供担保，公司法规定 “必须”经股东大会决议，且利害关系人排除表决。如果未经表决，会不会影响担保合同的效力？一种观点是无效，另一种是示未效，第三种认为其仍然是组织法，不影响担保合同的效力。对于第二条的争论还没有定论。 对外担保上的表见代理问题。构成表见代理的，担保人对外承担责任后，对内追究代理人的责任。分内、外部关系来解决的。其本质上是无权代理，如行为相对人不是善意相对人就不能适用表见代理。 破产法三十二条，破产撤销权，破产申请受理前一年内债务人本身没有财产担保的，又提供了财产担保，破产程序启动后，可撤销这个担保。应注意，债权债务的形成与担保提供，两个意思表示是分开作出的，只要进入破产程序，这个担保应予撤销，如果是同时作出，虽然是发生在破产前一年的危机期内，也不能撤销。 2、无效担保责任的性质 担保合同无效，保证人不承担担保责任，但要承担缔约过失责任，缔约损失要按过错大小分担，过错都在担保人，损失都有由担保人承担。 3、无效担保责任的承担 主合同无效担保合同也无效：担保责任以担保人对主合同无效有无过错来判断，担保人对主合同无效没有任何过错，担保人不承担责任，担保人有过错的，承担三分一的责任，不应超过三分之一。判断担保人有无过错的主要标准是，担保人是否知道主合同的无效，若明知主合同无效，仍提供担保，其存在过错；主合同有效，保证人因不具备担保资格使担保合同无效，债权人和保证人各半承担，法律规定是明确的，故推定保证和债权人均在明知情况下违法。三是主合同有效，保证人意思表示不真实，此时保证人不承担责任。 4、保证人承担无效担保责任（缔约过失责任）后代位求偿权的问题 保证人承担保证责任后有代位求偿权对此没有争议。承担缔约过失责任后，司法解释也规定由代位求偿权。 五、主债权合同变更，保证人责任承担问题 变更主合同标准存有争议。核心争议是：若变更了主合同，未经保证人同意的，保证人责任均可免责。担保法规定未经保证人同意的，保证人免责，司法解释规定以是否加重保证人责任来判断的，如果没有加重，或加重后，保证人只在原告的责任范围内承担责任。主合同变更有无加大保证人的责任，如果加大了，加大部分不承担。 以贷还贷案件中保证人的责任，若新贷和旧贷的保证人同一个人时，即使贷款用途发生了变化，保证人不因此而免责。若旧贷没有担保，或旧贷与新贷不是同个人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷的，适用担保法第三十条。若主合同明确是以贷还贷，或者金融机构能够证明保证人对以贷还贷的事实是明知的，则应承担责任。 六、担保物权的法律效力及其限制 担保法中，我们把抵押、质押等物权性的担保，看作一种债权来处理的，物权性的担保债权，称之为物权担保。而担保物权，在物权法下把以物设定的担保以物权性质来对待，是担保性质的物权。现在我们将其在理念和制度上都调整过来。 担保物权的法律效力体现在，债权人对物享有的优先受偿权。在破产程序中的优先权，除了担保物权以外，其它法律中规定的一些特殊的权利，原则上在破产程序中也有优先权（合同法286条建设工程价款优先权，海商法、民用航空器法中的海事请求权、民用航空器请求权，其它一些特定情况下的优先权），但这些优先权有些有争议的，如建设工程价款优先权，不同利益主体优先保护谁？尤其是涉及到消费者权利的时候，在我们02年批复中提到，如果消费者支付了全部或大部分房款的，建设工程价款优先权是不得对抗消费者权利的。建设工程优先权的权利范围，范围不好界定，承包方想扩大范围，工资、材料款等，主张权利的就在等字上作文章，想把利、税款全加进来，故需要进一步的司法解释认定。 担保物权要注意与相关法律的衔接。物权法实施后签订的担保合同，要区别原因行为和担保的设立，没有办登记，不影响担保合同的效力。尽管物权没有设立，不享有物上的请求权，但合同权利义务已经成立。
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