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（一）反担保概述 1.反担保意义 市场经济是一种风险经济，市场主体的资信状况的变化是经常性的。为了维护交易的安全，促进资金融通和商品流通，就需要市场主体以一种公示的方式建立互相的信用关系，不仅谨慎的债权人需要债务人提供担保，而且谨慎的担保人也同样需要债务人提供反担保，因而反担保的存在意义就是为了维护担保人的利益，保障其将来可能发生的追偿权能够充分地实现，保证交易的动态安全。从而有助于本担保关系的设立，促进资金的融通和商品流通。 2.反担保法律规定 《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下称《担保法解释》）第二条规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。反担保适用本法担保的规定。”；《物权法》第一百七十一条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。”。 3.反担保定义 反担保的概念，无论是古罗马法，还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度上均未见记载。我国担保立法考虑到国际外贸的实践，考虑担保人只承担风险，而无利益可图，会出现无人担保的局面，不利于市场经济的资金融通和商品流通。于是为消除担保人的后顾之忧，在立法上首次规定了反担保制度。 反担保是指：在本担保由债务人以外的第三人提供时，为保障本担保人将来能实现对债务人的追偿权，而要求债务人或其之外的第三人对本担保人提供的担保行为。 （二）反担保的法律适用问题1.反担保法律关系 在融资担保公司参与的借贷交易中，当事人之间的法律关系如下图所示: 可以将交易分成两块: （图一） （图二） （1）借款合同关系与本担保关系 如图一所示，借款人与商业银行之间存在借款合同关系，为了担保借款人偿还贷款，融资担保公司应借款人之委托向商业银行提供担保，融资担保公司与商业银行之间存在担保关系（以下称本担保）。其中，借款合同关系是主法律关系，担保关系是从法律关系；借款人与商业银行之间的借款合同是主合同，融资担保公司与商业银行之间的本担保合同是从合同，并担保主合同的履行。 （2）委托担保关系与求偿担保（反担保）关系 如图二所示，融资担保公司应商业银行的请求代为偿还贷款之后，融资担保公司依法对借款人取得求偿权，可向债务人直接主张清偿利益的返还，这是基于融资担保公司与借款人之间的基础关系—委托关系。因此，求偿权产生的依据并不是融资担保公司与商业银行之间的本担保合同，而是借款人与融资担保公司之间的委托合同。为了担保求偿权的实现，借款人或者第三人向融资担保公司提供担保，借款人或者第三人与融资担保公司之间存在担保关系（以下称求偿担保）。其中，基于委托合同所产生的求偿关系是主法律关系，求偿担保关系是从法律关系；融资担保公司与借款人之间的委托担保合同是主合同，借款人或者第三人与融资担保公司之间求偿担保合同是从合同。 （3）结论 由此可见，求偿担保合同并不从属于融资担保公司和商业银行之间的本担保合同，而是从属于借款人与融资担保公司之间的委托担保)合同。对此，《担保法》第三十一条和《物权法》第一百七十六条均明确规定。 2.反担保方式 我国《担保法》规定了保证、定金、抵押、质押和留置五种担保方式，根据设定基础不同，这五种担保方式可以分为两类，第一类是以信用为内容设立的，为人的担保，包括保证和定金两种担保方式；第二类是以财产为内容设立的，系物的担保，包括抵押、质押和留置三种担保方式。这五种担保方式各有特点，因此在适用时需考虑具体情况。反担保作为对本担保人追偿权的担保，能否采用上述五种担保方式，存有争议。大多数认为反担保法律关系仅可采用保证、抵押和质押三种担保方式，不可采用留置和定金的担保方式。《担保法解释》第二条第二款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”，该条规定结束了之前关于反担保方式的争议。反担保可采用的担保方式包括：保证、抵押、质押，定金和留置不可适用于反担保。下面就反担保可采用方式和不可采用方式进行简要阐述。 （1）反担保可采用的方式 ①保证反担保 保证反担保又可称为信用反担保或者求偿保证，是指将保证的担保方式适用于反担保中，即债务人之外的保证人与本担保人约定,当本担保人取得对债务人的追偿权而债务人不向其履行债务时,由保证人按照约定向本担保人履行债务或者承担责任的反担保方式。需要注意的是，反担保法律关系中的保证人只能由主债务人以外的第三人担任。原因在于，在本担保法律关系中，债务人已经以全部责任财产为限，承担其对已经履行了担保责任的担保人的债务，如果债务人又在反担保法律关系中扮演保证人的角色，同样以其责任财产为限，为本担保人设立反担保，此时会出现重复担保的现象，无法发挥担保的作用。因此，反担保法律关系中的保证人不能是债务人，只能是债务人以外的第三人。 ②抵押反担保 抵押反担保又可称为求偿抵押，即将抵押这一担保方式运用于反担保法律关系中，是指债务人或其他人不转移对其特定财产的占有而将该财产确保本担保人实现追偿权的担保。这里的其他人即为债务人之外的第三人。同抵押担保一样，抵押反担保最显著的特点亦是不转移标的物的占有，当债务人拒绝履行或者不能履行其对本担保人的清偿责任时，本担保人有权以反担保人提供抵押的动产或者不动产折价，或者就该财产拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。根据抵押反担保的概念可知，反担保法律关系中的抵押人可以是债务人，或是债务人以外的第三人。关于反抵押人范围，有观点认为，若债务人有充足的责任财产为本担保人提供反抵押，完全可以以该财产清偿其对于债权人的债务，如此只形成一般的主债权债务关系和债的担保关系即可，再成立反担保法律关系似乎多此一举。该观点在理论上的确有逻辑可循，但从实践上来看存有瑕疵。实际生活中的情况更加复杂，如债权人不愿接受债务人提供的抵押担保，担心该担保物变现困难，或者更希望接受第三方作为担保人加入到担保关系中，反担保法律关系因能够消除债权人的这方面疑虑而具有设立价值。总之，在债务人有充足的责任财产提供反抵押担保的情况下，只成立单纯的本担保法律关系，又成立反担保法律关系，该行为看起来多此一举，但却是出于现实的考量，成立反担保法律关系更贴合实际情况。此外，抵押反担保依旧是抵押担保形式，抵押反担保的设立仍应当适用法律对抵押的相关规定，依法需要在相关部门办理抵押登记的，应当进行登记。 ③质押反担保 质押反担保又称为求偿质押，即将质押这一担保方式运用于反担保法律关系中，是指债务人或其他人将其动产或财产权利凭证移交给本担保人占有或办理出质登记,将该动产或财产权利作为对本担保人追偿权的担保。由上述概念可知，质押反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。质押反担保根据担保物性质可以分为动产质押及权利质押，其典型特征在于需要转移质押物的占有或办理出质登记，当债务人不履行其对本担保人的到期债务时，质押反担保人有权就其所占有的动产或者财产权利凭证折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。 （2）反担保不可采用的方式 ①定金 定金，是指在双务合同中，一方当事人给付另一方当事人一定数额的金钱，以担保其履行合同中约定的某种义务。定金不可以作为反担保的担保方式。 从理论上来看，定金这种担保方式适用于双务合同，因此定金的担保效能具有“双向性”,即不止针对于债权人，亦针对于债务人。而在反担保法律关系中，只涉及反担保人向本担保人承担担保责任这一单方性义务。反担保制度的目的是保障承担了担保责任的本担保人的追偿权，从性质上来看，反担保法律关系的双方当事人，即反担保人和承担了担保责任的本担保人所负义务并非对等，反担保人向本担保人所负清偿债务的义务仅存单向性，不同于定金担保效力的双向性。因此，从理论上来看，反担保方式不可采用定金。 从实践上来看，根据《担保法》的规定，定金的具体数额由当事人协商确定，但不得超过主合同标的额的 20%。由此，如反担保法律关系的双方当事人采用了定金这一担保方式，即使反担保人按照双方约定给付本担保人定金，该金额亦不足以清偿双方之间的债务，所以，从实践上来看，定金这种担保方式亦不能支持反担保制度的保障本担保人追偿权目的，不可适用于反担保中。 ②留置 在《担保法解释》颁布之前，有观点认为留置也是反担保可以采用的担保方式。 根据担保法律对留置权概念的规定，留置权的成立要件有三，分别是债权人合法占有债务人之动产；债权人对于债务人之债权已届清偿期；债权人对该债务人动产之占有与其对于债务人的债权系属同一法律关系。 反担保不可采用留置这一担保方式。理由如下：首先，留置权系法定担保物权，根据《担保法》第八十四条的规定，留置只能在保管合同、运输合同和加工承揽合同范围内使用，而留置权的行使原因是债务人未依上述特定合同的约定履行义务，系法定事由。显然，债权人与本担保人之间的担保合同并不在上述几项合同范围之内，本担保人与反担保人缔结的反担保合同系约定事由，这与留置权的法定担保物权的性质不符；其次，留置权的设立要求债权人留置的动产与双方之间的债权存在牵连关系。而在反担保法律关系中，如果本担保人因为反担保人（债务人或者债务人之外的第三人）提供动产设定担保而获得该动产或者财产权利凭证之占有，此时成立的是质押反担保，并非留置；再次，在留置权框架内，债务人与本担保人系同一人，但在反担保制度框架内，反担保人既可能是债务人，又可能是债务人之外的第三人，因此，二者不可完全重合。 综上，反担保不可能采用留置担保的方式。 3.反担保的责任期间限制 （1）保证反担保 融资担保公司的追偿权虽不同于原债权，而构成一项新的权利，但在性质上仍属于债权请求权。因此，追偿权应当受诉讼时效期间的限制，为担保追偿权实现的保证反担保有期间限制。 理由：反担保法律关系的法律适用，《担保法》第四条规定: “反担保适用本法担保的规定。”，《物权法》第一百七十一条规定: “反担保适用本法和其他法律的规定。”，由此可见，反担保与本担保之间并无实质差异，这也是各国对反担保未做特别规定的主要原因。而在现行规则之下，担保法律关系与主债务法律关系各有其期间限制，主债务适用诉讼时效期间，担保法律关系中，保证债务既有保证期间的限制，也有诉讼时效期间的约束。保证反担保法律关系也是一种保证法律关系，现行法上关于保证法律关系期间限制的规定自可适用于保证反担保法律关系，除非有特别规定，法律上无须对保证反担保法律关系的期间限制作出特别规定。保证反担保在性质上与担保法上规定的保证并无二致，应受保证期间的限制。 同时，保证反担保还受诉讼时效期间的限制。在现行规则之下，如果保证反担保采取一般保证的方式，反担保权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证反担保的诉讼时效（《担保法解释》第三十四条第一款）；如果保证反担保采取连带责任保证的方式，反担保权人在保证期间届满前向保证反担保人主张其保证债权的，从反担保权人要求保证反担保人承担保证责任时起，开始计算保证反担保的诉讼时效（《担保法解释》第三十四条第二款）。 结论：保证反担保既适用保证期间，又适用诉讼时效的限制。 （2）抵押反担保和质押反担保 抵押反担保和质押反担保均应适用《物权法》的相关规定，依据《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定当然适用于抵押反担保。该条规定的行使抵押权如何理解？期间是抵押反担保的诉讼时效，还是除斥期间？该条规定是否表明质押反担保没有期间限制？ 问题①：该条规定的“行使抵押权”如何理解？ 依据《物权法》第一百九十五条的规定，行使抵押权有两种方式: 第一，“与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿”；第二，“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。由此可见，融资担保公司在诉讼之外向抵押反担保人主张抵押反担保权并无积极意义（除非达成实现抵押权的协议），抵押反担保人承认抵押反担保权的存在，对抵押反担保权的行使也无实际价值（同样除非达成实现抵押权的协议）。 结论：《物权法》第二百零二条“行使抵押权”受到如下限制：其一，必须是在法律规定或当事人约定的实现抵押反担保权的情形出现之后至追偿权诉讼时效期间届满之前行使抵押反担保权；其二，行使抵押反担保权的方式仅限于达成实现抵押反担保权的协议以及向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产。同时在上述期间之内，融资担保公司向人民法院提起抵押反担保诉讼应是其行使抵押反担保权的方式之一，并不一定以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”作为唯一方式。 问题②：关于《物权法》第二百零二条规定的期间性质，存在不同认识。 观点一：认为此期间为诉讼时效，该期间届满后，“抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭”。 观点二：认为此期间为除斥期间或存续期间，该期间经过将导致抵押权的消灭。 结论：依据2019年11月8日，最高人民法院制定的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《会议纪要》）第59.条规定：“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院予以支持。以登记作为公式方法的权利质押，参照使用前款规定。”，即规定了“主债权诉讼时效届满的法律后果”，《会议纪要》实质上采用了抵押权消灭说。鉴于《物权法》第二百零二条仅适用于抵押权，而实践中对于以登记为公示方法的权利质押，也存在与抵押权类似的问题，故《会议纪要》将有关抵押权的规定类推适用于以登记作为公示方法的权利质押。（《物权法》第二百二十三条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”） 延伸：《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）第四百一十九条【抵押权存续期间】规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的, 人民法院不予保护。”，也作了与《物权法》第二百零二条相同的规定。 即：融资担保公司应当在追偿权诉讼时效期间内行使抵押反担保权和质押反担保权，如未行使，人民法院不予保护。 实践问题：融资担保公司与反担保人约定抵押反担保权或质押反担保权的行使期间，该期间无论长短，均属无效约定。（“物权法定”原则） 4.保证反担保的责任期间起算点 观点一：应从保证人实际履行了担保责任之日起计算。 案例（1）：在“什邡市龙盛投资有限责任公司、广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与四川欣融融资性担保有限公司债务追偿纠纷申请再审案”（案号：最高人民法院（2013）民申字第1578号）中，最高人民法院指出：反担保是为了保障保证人承担担保责任后实现债务人追偿权而设定的担保，反担保责任的履行应以保证人已履行担保责任为前提。主合同的保证期间与反担保人的保证期间二者适用的起算规则不同，反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算。欣融公司于2011年11月17日前代偿本案所涉借款。故本案反担保责任的保证期间应当从该日起计算。根据《担保法》第四条的规定，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。故本案中关于反担保保证期间的计算方法应适用《担保法》等法律关于保证期间的相关规定。根据欣融公司与三星堆公司签订的《反担保协议》的有关约定，三星堆公司同意为欣融公司本次担保行为提供反担保，自愿承担无限保证责任，担保期限从贷款获得之日起至全部贷款本息结清为止。根据《担保法解释》第三十二条第二款的规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务届满之日起二年。本案《反担保协议》中关于反担保期间的约定应视为约定不明，保证期间为保证人实际承担保证责任之日起二年，即截止至2013年11月16日。故本案中欣融公司关于要求三星堆公司履行反担保义务的诉讼请求并未超过保证期间。申请人三星堆公司关于本案诉请已经超过反担保合同保证期间的再审申请理由不能成立。 延伸：《民法典》第六百九十二条【保证期间】：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”的规定，已经改变了《担保法解释》第三十二条 ：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”，关于保证期间两分法（没有约定的六个月，约定不明的二年）的规定，将保证期间全部统一为六个月。 案例（2）：在“钱云富与湖北汇城置业有限公司、十堰海恒汽车专营有限公司追偿权纠纷申请再审案”（案号：最高人民法院（2014）民申字第1298号）中，最高人民法院指出：本案中，汇城公司为海恒公司在十堰建行的贷款提供了抵押担保，钱富云向汇城公司提供了反担保，该反担保所对应的债务是汇城公司为海恒公司提供抵押担保所造成的实际损失。反担保人承担反担保责任应以担保人已实际承担保证责任为前提，担保人承担担保责任之时，就是反担保人担保期间的起算日。案例其他内容略。 观点二：保证反担保的保证期间从主债权履行期届满之日起计算。如在“高峰民与银川市中小企业信用担保中心、宁夏银起重型机器股份有限公司金融借款合同纠纷上诉案”（案号：宁夏回族自治区高级人民法院（2011）宁民商终字第27号）。案例内容略。 观点三：保证反担保的保证期间应从担保人要求债务人履行代偿义务之日起算。如在“江苏海通融资担保有限公司与刘玉香、许超等追偿权纠纷再审案”（案号：江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中商再终字第2号）。案例内容略。 结论：保证反担保的责任期间起算点，如当事人无特殊约定，在保证人承担担保责任后，债务人即负有对担保人的债务，应即时履行，此时，保证反担保人的保证期间应自保证人承担担保责任即实际代偿之日起起算。  作者：于潇天 北京大成（长春）律师事务所 高级合伙人 专业领域：公司与并购，争议解决，资本市场，私募股权与投资基金。  作者：孙小鹏 北京大成（长春）律师事务所 合伙人 专业领域：破产清算、重整，公司顾问业务，重大金融合同诉讼。  作者：孙羽妹 北京大成（长春）律师事务所 律师 专业领域：刑事业务，普通民商事业务，企业法律事务。  作者：李继淼 北京大成（长春）律师事务所 律师 专业领域：公司与证券法律业务，民事合同，劳动与人力资源法律业务。
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