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民商实务 追寻法意 解析案例 探索规则  【案例分析】 债权既有物保又有人保 但抵押的房屋未登记应如何处理 《民法典》第392条关于“物保和人保关系”的规定，是对《物权法》第176条的全文照搬。近年来，笔者在实务工作中，遇到过多起与“物保和人保关系”问题有关的诉讼案件。现将其中一起具体涉及“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，而用于抵押担保的房屋未办理登记”问题的案件，介绍分析如下。 《中华人民共和国民法典》 第三百九十二条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第十七章 抵押权 第一节 一般抵押权 第四百零九条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是,抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的,不得对其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 案件事实：甲、乙、丙三人，共同签订债权债务抵押保证合同，约定甲向乙贷款500万，乙用自己的价值100万的房屋作为抵押担保，丙为乙提供无限连带保证责任，但未约定物保与人保的履行顺序。合同签订后，甲与乙未办理房屋抵押登记手续。事后三人发生争议，甲将乙和丙诉至法院，要求乙承担债务返还责任、丙承担保证责任。对该案中的丙是否应当承担保证责任，有两种意见。 第一种意见：对丙应当在甲放弃抵押权的房屋价值范围内免除保证责任。理由有二： 1. 关于法律适用。根据《物权法》第176条（即《民法典》第392条）关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”的规定，以及根据《物权法》第194条第2款（即《民法典》第409条第2款）关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”的规定，该案甲、乙、丙三人共同签订债权债务抵押保证合后，债权人甲与债务人乙未依照合同的约定办理房屋抵押权登记，抵押权未成立，对此债权人甲与债务人乙均有过错，债权人甲的行为构成对抵押权的放弃。因而，保证人丙应当在债权人甲放弃抵押权的房屋价值范围内免除保证责任。 2. 关于公平问题。在该案情形下，如果不免除保证人丙的相应保证责任，则有失公平。 第二种意见：对丙不能在甲放弃抵押权的房屋价值范围内免除保证责任。理由有二： 1. 关于法律适用的问题。首先，《物权法》第176条（即《民法典》第392条）第二分句关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的……当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明的，如果物保是债务人自己提供物的，债权人应当先就该物的担保实现债权；”的规定，解决的是债务人自物担保与第三人保证担证两者之间的履行顺序问题，即应当先就倒债务人的自物担保实现债权。然而，此给保证人带来的只是可以主张保证责任应当履行在后的抗辩权，此并不能从根本上免除保证人的保证责任。同时，《物权法》第194条第2款（即《民法典》第409条第2款）适用的前担条件是“抵押权人放弃该抵押权”。然而，在该案中，甲与乙并未办理抵押权登记，甲并未取得抵押权，如此根本就不存在放弃抵押权的问题。因而，对该案不用适用《物权法》第194条第2款（即《民法典》第409条第2款）的规定。 2. 关于是否公平的问题。对是否公平的问题，站在不同的角度观察和考量，就会得出不同的结论。如果是站在保证人的角度，当然应当作出对保证人有利的裁判；如果是站在债权人的角度，当然应当作出对债权人有利裁判。然而，在担保权纠纷中，首先应当考虑的是债权人的利益，然后才是保证人的利益。并且，对保证人的利益保护，还可以通过在保证合同中，对保证的债权范围、物保与人保的履行顺序等进行约定的方式实现。因而，在存在多方利益主体的情况，就不能仅考虑对哪一方是否公平的问题，而应当依据法律规则进行判断处理。 笔者赞同以上第二种意见。 另外，关于对保证人履行抗辩权如何处理的问题。在前述案例中，如果法院认为，保证人丙有履行顺序抗辩权，同时并不因此免除保证人丙的保证责任。对此，应当如何处理，有两种意见：第一种意见，认为应当判决驳回甲的诉讼请求；第二种意见，认为应当裁定驳回甲对丙的起诉。笔者赞同其中第二种意见，理由参照“当事人主张的法律关系与法院认定的不一致”裁判规则。 |
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