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论自由裁量权：自由与法的博弈
烟草在线专稿 作者:周洋 更新日期:2009年11月16日
【字号：大 中 小 | 颜色：浅 深 红| 打印】 烟草在线专稿 烟草专卖行政主管部门作为烟草市场监督管理的职能部门，负有确保辖区卷烟市场健康有序发展的重要职责。而这一职能的发挥，主要体现在查处各种涉烟违法行为。为使烟草专卖行政主管部门更好的履行职责，《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等法律法规中赋予了其较多的自由裁量权。例如：《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十五条第一项规定：无准运证者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，处以违法运输的烟草专卖价值20%以上50%以下的罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品。 行政相对人违了法该取上限还是应取下限，这就是烟草专卖行政主管部门自由裁量的范围了。同类涉烟违法行为，情节、危害都相似，如果一个罚5万，另一个罚20万，从表面上看是“依法处罚”，但对当事人而言却显失公平。因此，如何合法、公正地行使自由裁量权，对其作一探讨，具有极大的必要性、现实性和重要性。 一、烟草专卖行政主管部门自由裁量权主要体现范围 （一）证据的采信及证明力的自由裁量。证据作为案件的基础，烟草专卖行政主管部门要对其合法性、客观真实性、关联性，以及证据链的形成，进行斟酌判定。 （二）对案件性质认定的自由裁量。如依据事实裁量当事人的行为性质，确认其行为是否违反烟草专卖法律法规的规定。若违反，违反的具体条、款、项、目，应该适用哪一条款进行处理。 （三）违法事实、情节轻重的自由裁量。包括对案件事实的认定，以及对“情节较轻”、“情节严重”等模糊性条文的理解。 （四）决定是否作为的自由裁量。作为包括二个方面，一是立案调查并作出处罚决定，二是违法行为构成犯罪的，依法移送司法机关。 在行政处罚环节，不作为的情形有：违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的；违法事实不能成立的，不得给予行政处罚的；对不具备行政责任能力的当事人（不满14周岁或发病期的精神病人），不能给予行政处罚；违法行为超过追溯期的；对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 （五）采取行政强制措施及采取的方式的自由裁量。在查处违法案件时，对于证据的取得方式是“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存”，这就说明，是否先行登记保存证据，就需要执法人员根据实际情况，作出切合实际的决定。 （六）行政程序的自由裁量。《中华人民共和国行政处罚法》规定，对于行政处罚程序包括简易程序和一般程序，另外还有听证程序。对于简易程序，法律规定为：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。在适用一般程序的案件中，“必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”，再综合相关证据，作出公平、公开、公正的处罚决定。 对于听证程序的选择，除了从法律上明确规定的外，很多情况下需要和允许合理的自由裁量。另外，还有检查（勘验）程序、登记保存证据程序、调查取证程序、对物品处理程序等，所有的程序法律、法规或规定都有较明确的规定，一不能省略，二不能走过场，三不能变更偷换，亦不能凭自我臆想，主观随意。 二、烟草专卖行政自由裁量权存在的必要性 行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。可见，在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。 法律只是抽象、静态的行为规则，在社会经济飞速发展，社会关系日趋复杂的时代，国家行政事务日益繁多和复杂，一国法律无论如何完备、严密，都不可能对所有政府行为的范围、幅度、方式等作出规定，因此法律为大量的政府行为留下了自由裁量的余地，因而烟草专卖行政管理拥有一定自由裁量的空间是必需的。只有作出可供选择的措施和上下活动的幅度，才能促使烟草专卖行政主体灵活机动地因人因事因时作出更有成效的管理。 烟草专卖行政管理行为不同于司法行为，面对复杂的烟草行业管理烟草专卖行政主管部门需要每日每时处理不断出现和发生的诸多新情况、新问题，为了保障烟草专卖行政主管部门具有适应新情况和灵活作出反映的能力，法律亦需要赋予其在行使其职权时以较广泛的自由裁量权。 我国的烟草专卖制度起步较晚，而当代市场经济的快发展也使得烟草行业面临着很多的新问题，由于烟草行业管理手段的不成熟，行政性立法不完善等原因，必然要求烟草专卖行政主管部门自由裁量权的加大。 中国现有约3.5亿烟民，占世界烟民数量的25%，由此可见中国烟草市场的巨大，庞大的市场在带来巨大商机的同时也必然随之产生复杂的管理问题，这就要求烟草专卖行政主管部门自由裁量权的扩大。然而有人担心这种自由裁量权的日益扩大会对烟草行政相对人的权利和自由产生威胁。笔者认为这种对烟草行政自由裁量权的认识和价值判断是不正确的。 首先，我国实行完全的烟草专卖制度，烟草制品从生产、运输、销售都在严格的控制之下。烟草专卖行政自由裁量权在正确运用下，不仅不会给烟草行政相对人带来祸患，而且能为其创造福利。 其次，任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时社会生活的一切方面，更不能规范未来发生的变化，烟专卖行政主管部门在执法过程中，如果没有任何自由裁量权，刻板机械地执行，反而会导致许多不合理不公平的现象，违背法律的初衷。因此，烟草专卖行政主管部门除在一定场合下实行行政羁束行为外，必然伴有部分自由裁量行为，自由裁量权的正确运用正是烟草专卖行政权的生命力所在。 三、烟草专卖行政自由裁量权存在被滥用的可能性 自由裁量的滥用，是指行政权的行使主体不遵守为行政自由裁量权所规定的有关的法律限制而实施行政违法行为。美国大法官道格拉斯说：“当法律使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的自由裁量统治之时，法律就达到了最佳状态。……无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。” 事实上，从权力的本身性质来看，任何一项权利都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用，自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较小，给自由裁量的被滥用留下了隐患。 我国实行的是完全的烟草专卖制度，这在很大程度上赋予了烟草专卖行政主管部门极大的管理权力。在实际操作中，由于烟草专卖行政主管部门的组成人员千差万别，个人素质和价值取向不同，将会导致对法律法规的理解不同从而也会产生行政自由裁量权的被滥用。 四、烟草专卖行政主管部门滥用自由裁量权的具体表现形式及其危害 从辩证的观点看，行政自由裁量权的自身属性当然存在“自由”的特点，就存在了被滥用的土壤，相对模糊或抽象的法条有被误解、曲解、偷解的可能。滥用自由裁量权主要表现有以下几个方面。 （一）超越裁量权限的行为。包括在行政自由裁量权的行为方式、种类、幅度、时限的选择上超越法律的限制性规定。如对于涉嫌犯罪的案件必须移交司法部门处理；对自然人的调查取证不能采取限制人身自由的方式等等。 （二）拖延履行法定职责。法律法规对行政机关办理事项规定了一定的期限，在这个期限内，行政机关在何时办理有自由裁量权。在特定情况下，如果行政机关故意拖延而不作为，将给相对人或国家、社会利益造成损失，一定要等到时限届满之日或等到损失已经发生或不可避免时再办理，就违反了行政行为的合理性原则，即是对自由裁量权的滥用。 对没有明确期限的，行政机关必须在适当的时间内作为，无故拖延或不行使，同样亦可能是滥用自由裁量权的行为。如办理烟草专卖零售许可证，行政许可法规定的作出行政许可决定的期限是20天，在20内完成决定和颁发证件从期限上看是毫无问题的。但如果相对人的经营场所已经具备经营条件，因证件的延迟而不能正常营业而损失了预期利益，对于行政机关的行为就不仅违反了效率的原则，而且也违背了合理原则，也就存在自由裁量权的滥用问题。 （三）显失公平和公正的行为。前者指行政机关在同等条件下，对同等事实的处置过程中出现前后左右明显不一致或截然相反的情形。后者是指行政机关在自由裁量时抱有不正当的目的或私心偏见，在法定范围、幅度内作出的违反社会普遍公认的一般标准的行为。 （四）根据不充分、不客观行为。烟草专卖行政主管部门自由裁量权的行使必须要有充分、客观的事实根据和法律根据，并且它们之间有着内在的必然联系，如果缺乏客观、充分的根据，没有考虑必须考虑的相关因素，或考虑了不相关的因素，则构成了自由裁量权的滥用。 各级烟草专卖行政主管部门不正确行使自由裁量权，不仅使法之平等、公正的属性受到扭曲，而且极易直接诱导了社会秩序的不稳定，因为滥用自由裁量权，处理案件随意性很大，畸轻畸重，反复无常，引起群众怀疑不信任，产生对立情绪，不配合行政执法，不利于烟草市场的稳定与发展，还有一个危害就是助长特权思想，滋生腐败，阻碍了烟草行业的健康有序，和谐发展。 五、烟草专卖行政机关行使自由裁量权应当遵循的基本原则 笔者认为烟草专卖主管部门在代表国家开展好专卖管理工作、行使权力尤其是涉及自由裁量权的时候应当坚持以下几项基本原则： （一）是否符合立法目的。任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在目的。烟草专卖法律法规的立法目的在于规范烟草行业的发展，以维护国家利益，维护消费者利益。各级烟草专卖主管部门在行使自由裁量权时，必须正确理解立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。如为完成任务而执法，即属此种情形。 （二）是否基于正当的考虑。如果具体行政执法行为并不是经过慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。 （三）重证据，重调查研究原则。各级烟草专卖主管部门在查处烟草违法案件时必须做到认真负责、客观、全面地做好调查、搜集、固定、分析相关违法证据等工作，只有证据确凿充分，才能判断当事人是否有违法行为和违法行为的轻重，然后依据确凿充分证据对案件作出准确的定性和恰当的处理，从而行使好手中的自由裁量权。是否符合情理，包括对当事人是否平等对待，运用自由裁量权行为之间是否保持一定的连续性。 六、以制度保障正确、合理行使自由裁量权 正确行使自由裁量权，除完善立法、强化司法监督外，当前的工作重点是改变各级烟草专卖行政主管部门在主观上对自由裁量权的认识，因为主观滥用较之客观滥用更具有隐蔽性，对法律和社会的危害性更为巨大。 （一）加强队伍建设，坚持学习制度。建立一支高素质的执法队伍，是正确行使自由裁量权的关键。首先要把好入口关；第二清除执法队伍中的不适宜人员；第三应该建立的保持学习培训机制，努力改变执法理念，摈弃特权思想，不能为了罚款而罚款；第四是树立和维护诚信行政、责任行政、效率行政、规则行政的大局观念。 （二）落实重大案件集体会议讨论制度。重大涉烟行政处罚案件集体会议讨论能充分发挥集体的智慧，最大限度的预防人为差错。通过集体会议讨论对事实认定、证据采用、法律适用、处罚措施及执法程序等5个环节进行认真评议后，再做出处罚决定，可以防止因政策执行偏差和定性不当而产生的滥用职权，从而保证了对重大案件定性、处理和处罚的合法与适当。 （三）严格责任追究制度。全面推行烟草行政执法责任制，加强对烟草专卖行政执法检查和过错追究的力度，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督人员的奖励和保护。通过执法权的有效制衡和执法权的规范行使来监控涉烟行政处罚自由裁量权的合理行使。 （四）完善信息公开制度。对于行政处罚案件，除法律规定应该保密的内容，都要向社会公开，依法允许查阅。同时，还要通过可行渠道，对涉烟量罚标准、行政执法程序、监督方式等向社会进行公示，自觉接受社会监督，切实做到阳光执法。 |
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