对夫妻忠诚协议有效论的法律分析

 对夫妻忠诚协议有效论的法律分析 作者：谭芳律师    律师手记来源：本站原创    点击数：     更新时间：2008-10-18 23:45:32 

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爱情、婚姻同生活本身一样，丰富而复杂。男女结合，有的风雨同舟，白头偕老；有的开始山盟海誓，最后劳燕分飞。几乎所有人都希望自己的婚姻生活美满幸福，但谈何容易，婚外恋现象总是难以避免。因而，一些夫妻为保证感情不出轨，签定忠诚协议的越来越多，甚至有些“忠诚协议”还登堂入室，履行了公证程序。与此相应，夫妻依据忠诚协议索赔而诉诸法院的事也屡见不鲜。法院判决结果也不一致，有支持忠诚协议的，也有判决忠诚协议无效的，并由此引起了社会上的激烈争论，至今在法学界没有定论。本文从几起支持夫妻忠诚协议的典型判例，对忠诚协议的有效论进行一些浅显的法律分析。

 

一、夫妻忠诚协议的概念及支持案例：

1、概念：

所谓夫妻忠诚协议，是指男女双方在结婚之前、或者结婚之后为慎重起见，经双方平等协商，书面约定的，以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的有关人身关系的协议。

协议往往约定夫妻婚后应互敬互爱，相互忠诚、对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中最为关键的是要特别强调“违约责任”：即若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（如婚外情、或婚外性行为），就要补偿对方一定数额的金钱或财产，而且这一数额往往比较大，以起到威慑与预防作用。

2、分类： 夫妻忠诚协议根据协议的内容一般常见的有如下几类：

①离婚赔偿协议：约定“双方都要努力维持婚姻，如果一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿”。

②婚外情（外遇）赔偿协议：约定“夫妻双方要忠诚，如果一方有外遇（或婚外性行为、婚外情等）而导致婚姻破裂，有外遇的一方要给付对方一定的赔偿”。

③空床协议：约定“如果一方夜不归宿，就应该按时间实际支付对方的一定金钱”即所谓的空床费的约定。

但是，签署的一纸文书真的能使婚姻保险吗？答案显然是否定的，现实生活中夫妻一方破坏协议，出现婚外情的案件时有发生。那么此时，夫妻忠诚协议是否就产生了法律效力，没有过错的一方向另一方提出的索赔请求能否得到法院的支持呢？下面我们来看几个支持忠诚协议的典型案例。

3、几起支持忠诚协议的典型判例。

①违反忠诚协议赔偿案。

2002年上海市闵行区法院审理了我国首例因婚外情而引发的“违反忠诚协议的赔偿案”,一审法院支持了夫妻忠诚协议的效力,判令违反“忠诚协议”的男方支付女方违约金３０万元人民币,这是道德协议具有法律效力的首起判例，它通过协议的合法方式，开创了法律作用于婚外情的先河。法院判决的理由是，约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神。既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。该判决公布后，在法学界引起轩然大波，男方不服判决向上海市第一中级人民法院提出了上诉，在上诉期间，双方又以25万的价码达成了调解协议。因此，本案中的忠诚协议是否有效在当时并没有得到上海更高一级法院的认可或否定，就使得其在法院的观点仍具有模糊性。

②空床费索赔案。

2004年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例夫妻“空床费”索赔案件，男方经常夜不归宿，妻子与其约定，如果男方在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子，不能支付现金时要打欠条。至二人进行离婚诉讼时，妻子持有的“空床费”欠条金额共有4000多元，男方起诉离婚，女方反诉请求支付空床费。一审中，法院未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴;二审判决明确支持了女方的“空床费”请求, 认为在婚姻关系期间不尽陪伴义务的一方应给予另一方一定的补偿，夫妻双方约定的“空床费”实为补偿费，双方事先的约定是当事人真实意思表示且不违背法律规定，应属有效约定，因此判决男方支付女方“空床费”4000元。

③因不忠赔偿精神损失费案。

2007年8月27日，河南省新郑市法院也审理一起违反"不忠诚要赔30万" 夫妻忠诚协议而离婚的案件,一审判决男方赔偿女方精神损失费3万元,但是判决中并没有以女方提供的“忠诚协议书”作为赔偿的依据。

④因不忠丧失房产案。

2006年黑龙江某法院审理的一起案例，双方再婚时购买一套房屋，并签订了一份“婚姻忠诚协议”，约定婚后任何一方有外遇或不忠于对方，夫妻共同购买的房子则归无过错方所有。婚后不久，男方与网友公开同居，并和其他女子关系暧昧。女方凭忠诚协议将男方起诉到法院，要求离婚，同时房子归其所有。庭审中，男方表示，当时只是为了让妻子高兴的冲动之举，并不能代表自己的真实意愿，坚决要求平分房产。法院经审理认为，双方签订的“婚姻忠诚协议”是双方真实意愿的表示，且双方均为完全民事行为能力人，对违反协议的不利后果都有能力去预见和面对，故该约定可视为夫妻双方在离婚时的书面共同财产分割协议，对双方都有法律约束力。法院遂依据有关法律规定，作出房屋归女方所有的判决。

二、           关于忠诚协议有效论的法律分析。

上述四个判例均认定了“忠诚协议”有效，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性，引起了法学界和司法实务界的广泛关注，并引发了一场激烈的争论。其中一种观点认为，夫妻忠诚协议当然有效，笔者对此持有保留意见，因此想就有效论的理由进行分析。目前坚持有效论的理由主要有如下几个：

1、法定义务论。该观点认为，婚姻法第四条已明确规定夫妻有忠实的义务。因此忠诚协议是婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。闵行法院的判决理由就是如此。

但我认为，《婚姻法》第四条所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。从应当和必须二者的意思及逻辑关系上理解，应当含有应该、最好等趋势的要求，是一种倡导性的要求，含有主动的意味,但它不是唯一选择或要求，而必须是无条件的,一定、没有别的办法，是唯一的选择。可见，应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的是应当忠诚，意味着法律并没有赋予该条强制力，也不宜赋予强制力，只是一种价值取向的提倡。而当夫或妻若有一方违反该条的规定，法律也并没有因此给予否定的法律评价。最高人民法院关于婚姻法的解释（一）第3 条更进一步明确了这一点，该条规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。” 2002年上海市闵行区人民法院的判例引发司法界争论后， 2004年上海市高级人民法院民一庭对于忠诚协议作出了相关指导性意见，也认为《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。随后明确规定了4条意见： （1）对当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。（2） 对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。（3） 除婚姻法第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理。（4） 之前已审结并发生法律效力的相关案件不再重审。

从以上司法解释及司法意见，坚持忠诚为法定义务的理由是有失偏颇的，更何况，何谓忠诚？何谓违反忠诚？一方发生婚外性行为算违反忠诚？那么精神上的出轨算不算？一方发暧昧的短消息又算不算？法律对此并没有作出规定，全由审判案件的法官作出任意性解释，未免太过随意。

2、损害赔偿约定论。婚姻法第四十六条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”因此，他们认为，婚姻法规定的过错方四种赔偿情形是法律规定的法定赔偿情形，而夫妻忠诚协议约定的赔偿系夫妻双方通过民事法律行为约定的赔偿，是私法领域意思自治原则的正常体现。

但我认为，夫妻忠诚协议中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。《婚姻法》已将严重违背夫妻忠诚义务对方有权请求损害赔偿的情形作了严格而具体的列举，即：重婚；有配偶者与他人同居。除此之外的不忠实，是一些轻微的不忠实，属于道德的调整范畴，不在法律的强制调整范围之内。况且，婚姻法对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“有配偶与他人同居”等严重程度的一方是否应当承担责任，并未做具体规定，不能适用损害赔偿请求权进行类推，且法律赋予当事人一方损害赔偿请求权的前提是以离婚为条件的，对于婚内的损害赔偿并未规定。由此可见，婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括一般的婚外情，婚外性行为也不在列举之中，仅依据忠诚协议判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。即使是扩大了应赔偿的情形，通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。侵权损害不能通过合同契约预定，在侵权法中损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象的。如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。

 3、意思自治论。该观点认为，婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。

但我认为，婚姻法虽然规定了婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定，但这种约定所指的财产，是具体有所指的，亦即某个或某类财产，其归属在约定时即已确定到具体的某个人；夫妻忠诚协议中所议定的补偿，则是将违约者有所有权的财产补偿给了对方，与夫妻约定财产归属有本质的区别，两者不能混为一谈。况且，我国现行《婚姻法》没有配偶权和夫妻忠实义务的明确规定，并不代表可以适用意思自治原则，而是民法对家庭道德保持一种谦抑性。夫妻忠诚协议从形式上来看是一种合同行为，夫妻双方对忠诚做了权利义务上的约定，在条件成就时，即一方有婚外恋的行为发生时，另一方可依据合同取得赔偿，实际上是对违约责任的一种约定。我国法律明确意思自治原则适用于夫妻财产关系，并不能够类推适用人身关系领域，夫妻一方不能为对方设定权利和义务，不存在夫妻身份性合同。法律并不允许通过人身协议来设定法律关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从该规定来看，合同只适用于平等主体之间民事权利义务关系。不忠赔偿款、空床费等没有合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债，则是毫无疑问的。

4、民事法律行为生效论。以上支持的判例中，法院普遍认为，“忠诚协议”在制订时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，因此，法律就应该认可它，法官就应该采信它。这条理由是《民法通则》第五十五条规定的民事法律行为生效三要件的适用。

但是，夫妻忠诚协议果真没有违反法律禁止性规定吗？《宪法》第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。任何强行限制这些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的。应当说，夫妻双方在订立夫妻诚协议时，绝大部分是自愿的，在订立的当时，也看不出有什么不妥的地方，也许双方当时的本意都是想要维护家庭稳定，同时促使双方保持高尚的情操，这种协议的订立，是与当时双方的感情状况和道德素养分不开的，在当时，双方都想当然地认为自己能很好地按协议办事。然而，事物是发展变化的，随着时间的推移，双方的感情状况和道德素养难免会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，这种人就将生活在极度痛苦之中。如果用法律对“婚外恋”予以惩罚，这种无区别的强制性调整，是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。同时，法律也不能过分地涉足人们的内心世界，用法律去束缚人们的感情未免太牵强了。夫妻忠诚协议，其实就是通过一纸协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法的。违法的民事行为，是不能产生法律效力的。涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”虽然违反道德，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。同时，人身权既然是法定权利，就只能依从法定，而不能由当事人任意约定，亦即不能通过协议来调整。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。适用《合同法》或《民法通则》中确认合同是否有效的条款来判断有关人身自由方面协议是不是有效，显然属于适用法律不当。

 

 5、婚姻契约论。该观点认为，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他（她）很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。这条理由的逻辑是：婚姻是契约，忠诚协议符合婚姻的本质。道德义务可以通过合同法律化，得到国家强制力的保证，对维系婚姻有积极作用。

但是，我想问：婚姻的本质是契约吗？如果婚姻的本质是契约，那么婚姻男女交换的是什么？是身体还是感情？如果交换是身体或者说是身体的使用权，那么婚姻与嫖娼、卖淫等性契约有什么区别？如果交换的是感情,那么如何确定衡量感情的标准,那是法律无法判断的，也就无法适用契约关系的等价有偿原则。如果交换的是身体和感情的结合，交换的是男女双方自身，那么也同样无法适用契约关系的等价有偿原则。

可见，通过以上法律分析，关于忠诚协议有效论的各种理由，在不同程度上都有些缺失。我认为，在现行的法律环境下，忠诚协议不具备法律赋予的强制性和可操作性。夫妻之间的相互忠诚是以感情为前提的，是婚姻得以成立的重要基石，其属于人身关系的范畴，是不能以金钱来衡量的。如果仅依靠婚前签订一份经济合同性质的“忠诚协议书”来保证夫妻之间的忠诚，等同于将“忠诚”兑换成金钱，其实质无异于买卖婚姻。

 三、如何使婚姻法规定的夫妻互相忠诚的义务不至于沦为一纸空文？

忠诚协议无效，如何使婚姻法规定的夫妻互相忠诚的义务不至于沦为一纸空文？我认为，完善《婚姻法》第46条的规定，使该条的规定在司法实践中具有可操作性，使得在婚姻中无过错的受害方得到真正的法律保护。我国台湾地区“最高法院”对因配偶一方与第三人通奸，另一方可向通奸配偶请求损害赔偿予以肯定，认为配偶一方与第三人构成共同侵权行为。我们在立法上可以尝试借鉴台湾的法律，规定公民享有配偶权，当配偶权受到侵害时，如何去主张，如何去保护合法的权益。让忠诚的义务变得有法可依，有法可循，这样才能树立法律的尊严和长久的和谐。