保证金，作为最常用的担保措施之一，为银行及担保公司广泛采用的一种风险控制措施。但是，保证金担保并非规定于担保法及物权法中，其他法律也鲜有明确规定。唯一的规定，见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）第85条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该条规定比较简略，实践可能与此大相径庭，本文试图对有关争议问题进行分析。
一、保证金担保的性质
《担保法司法解释》将保证金规定于第四部分“关于质押部分的解释”中的“动产质押”之中，说明该司法解释的起草者是将保证金质押作为动产质押的一种来规定的。动产质押以转移占有，即交付为质押设立要件。因此该司法解释规定，保证金特定化并移交占有为质押设立前提。移交占有比较容易理解，何谓“特定化”呢？理论上，根据物是否有独立特征或是否被权利人指定而特定化，可以讲物划分为特定物和种类物。特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以它物替代的物。种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定，不需具体指定的物。如级别、价格相同的大米等。之所以如此规定，盖由于担保物必须为特定物。
货币是作为法定支付手段的一般等价物，具有法定唯一性、国家信用性和高度流通性三大特点。学者论及的货币物权法规则主要是“占有即所有”规则，也有学者称为“所有与占有一致原则”，是指货币在占有与所有关系上，货币的所有者与占有者一致。按照通说，民法之所以确定该原则，主要基于以下三个方面原因：第一，货币作为高度替代性的流通物，在流通过程中，完全湮灭其个性，根本无法辨别。第二，货币的购买力，并非基于作为货币的物质素材的价值，而是因国家的强制力以及社会的信赖。因而无论货币取得原因如何，均认为其为货币价值之归属。第三，如果货币占有与所有可以分离，则交易者在接受货币之际，势必逐一调查交付货币之人（占有人）是否具有所有权，如此人人惮于接受货币，货币的流通机能将丧失殆尽，严重损害交易安全。《物权法》并未直接对货币所有权及其法律规则进行具体规定，而《担保法司法解释》显然是将特定化的金钱作为一般动产来对待的，这显然不符合民法通说理论。
二、保证金的交存方式
实践中，保证金的交存方式无非两类：
一是按照《担保法司法解释》的上述规定，金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有。特户、封金、保证金究竟作何理解?没有明确规定。假设银行为债权人，保证金可以存入在银行开设的保证金专用账户，账户的名字是谁的呢?究竟是担保人还是债权人?如果是担保人，等于没有移交占有，不仅担保人可以主张保证金担保没有设立，第三方债权人也可以对账户资金进行查封，债权人难以主张优先受偿权。因此，这里的账户，应当是以债权人的名义开立，否则无法理解究竟如何“移交占有”。封金如何理解？是否为成捆的现金贴上封条？如果是这样，移交占有后，无论是按照动产质押原理还是货币的特殊属性，都可以理解为质押设立。保证金形式则更加令人费解，本来就是保证金担保，还要以保证金的形式特定化，这种特定方式究竟是什么，不明确。
二是保证金直接汇入债权人的账户。债权人可以单设账户专门收取保证金，也可能将保证金账户与自己的其他账户混为一体。当担保人交存的保证金汇入债权人的账户后，保证金从特定物再次还原为种类物。按照民法理论，保证金的占有转移，所有权同时转移，债权人享有以保证金优先受偿担保债权的权利，也负有债务到期履行后返还保证金的义务。在这个意义上，保证金更类似于非典型担保之让与担保。尽管我国法律没有明确规定让与担保，但也没有明文禁止，按照法无禁止即许可之基本原则，这种担保方式也属合法。
三、债权人对保证金担保人的权利和义务
因不同的性质界定，债权人的权利和义务有所不同。
如果将保证金的性质归入动产质押，那么按照担保法、物权法的规定，保证金质押系为担保债务的履行，债务人或者第三人将其金钱出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该金钱优先受偿。 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。根据上述规定，债权人仅取得保证金的占有，不能随意将保证金挪作他用或者转质，否则应赔偿出质人的损失。
但是，如果将保证金的性质归入让与担保，则保证金占有的转移即意味所有权的转移，债权人可以行使包括占有、使用、收益和处分全部权利在内的所有权。当然也就可以对保证金进行理财、发放委托贷款等投资并获得收益，也可以用作担保公司应向银行交纳的保证金，即转质。只不过，若债务人偿还全部债务，债权人同样须将保证金返还给出质人。
四、融资担保发【2012】1号文评析
2012年4月5日，融资性担保业务监管部际联系会议发布了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》（融资担保发【2012】1号），主要内容是对收取客户保证金的融资性担保机构实施重点监管，管理要求包括：（1）融资性担保机构收取的客户保证金，用途仅限于合同约定的违约代偿，严禁将客户保证金用于委托贷款、投资等其他用途，也不得用于向银行业金融机构缴纳保证金，担保机构不能擅自动用或截留。（2）融资性担保公司收取的客户保证金应当放入在银行业金融机构开设的“客户担保保证金”账户，实行专户管理，不得与其他账户混用。（3）融资性担保机构应当制定和完善客户保证金管理的有关制度。（4）监管部门应加大监管力度。该通知还要求，融资性担保公司在该通知之前收取的客户保证金应于2012年9月30日之前整改到位。
显然，上述通知的出台背景和假设前提都是担保公司的“跑路事件”。在任何一个行业里，总难免会有一些害群之马，损害行业的名声和信誉，从而给整个行业带来灾难性的打击，产生连坐效应。就通知内容来看，明显是将保证金的性质纳入动产担保体系来考虑的，并规定了严格的监管措施和要求执行到位。而在此之前，融资性担保公司如何收取客户保证金，收取客户保证金后如何运用，都是放任自流的。如果将金钱的特殊动产性质予以确认，保证金被纳入让与担保之列，则上述监管措施就显得欠缺法理依据。
对担保公司来说，融资担保发【2012】1号文无疑是个负面的打击。因为，担保公司一向要么是将客户保证金用于担保公司须向银行缴纳的保证金，或者将客户保证金用于委托理财、委托贷款等投资活动，这样既可以降低自己的资金占用成本，又可以获得额外收益。面临监管，融资性担保公司必然要进行相应的业务调整，要么收取客户的保证金单独存放在银行不动，要么放弃收取客户的保证金，增加客户其他反担保或者保费要求。对于客户来说，融资成本和条件难有实质性改变。唯独欣喜的可能是银行等金融机构，因银行可以吸收更多的存款，即使无权动用，也至少可以提高存贷比，增加盈利能力。担保机构与银行之间的先天性差异导致，看似公平的制度规范却是如此的不公平。
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