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论支配权概念——以德国民法学为背景 19世纪的潘德克顿法学家在论述物权时，虽然都会提到其“对物支配”的特征，如萨维尼所说的“对物的事实支配”、温德夏特所说的“意思支配”、索姆所说的“对某物进行直接支配”等，但却很少有人直接使用“支配权（Herrschaftsrechte）”一词，更谈不上有谁单独对之进行论述了。 与之相反，当代德国民法学家则经常使用支配权这一术语，而且还往往超出物权的范围而对之进行详细的论述，甚至赋予其重要地位。如缪勒、沃尔夫以及《姚尼希民法评注》等在论及物权时，均明确指出物权属于“支配权”；拉伦兹在论述权利类型时，将“对物的支配权”作为类型之一进行了详细的论述；Kohler对支配权进行了系统的论述；Pawlowki甚至将支配权作为权利的两种基本类型之一，并对之进行了系统的论述。由此可见支配权这一范畴在德国民法上的重要地位。 但是，对支配权这个概念，德国民法学的态度应该说是比较暧昧的：一方面，在各种著作和文献中，把它作为不言自明的概念进行频繁的使用；另一方面，则对该概念之内涵、形成与发展保持了惊人一致的沉默。这一点与其他重要范畴如债、绝对权和相对权等相比，形成了鲜明的对照。本文拟从三方面介绍并分析德国民法上支配权概念。 一、支配权概念的形成与发展 综观相应的文献史料，支配权概念的产生一直与物权概念的定义及判断标准紧密联系在一起；但从其产生时起，支配权就脱离了物权的藩篱，迅速成长为一种独立的、涵摄甚广的权利。 （一）从罗马法到理性自然法学：淹没于绝对性之中的支配 在罗马法上，诉先于实体权利，在整个法律体系（外在体系意义上的体系）的建构中，主观权利并不起决定性的作用。其对人之诉与对物之诉的区分，并未使罗马法上出现对人权与对物权的概念。后注释法学派的法学家（如Baldus）后来开始借用教会法所创立的对人权与对物权概念。在16世纪，Jahannes Apel（1486－1536）已开始将对人权（ius ad rem）与对物权（ins in re）作为私法中最主要的概念进行了区分，而Donellus则将整个法律理解为一个权利的体系。对人权与对物权相区分的理论在17、18世纪得到了广泛的传播。 但是，直到康德的时代，对物权与对人权的区分都是直接从罗马法上的对人之诉与对物之诉的区分引申出来的。也就是说，分别以这两种诉作为判断对物权或对人权的标准或产生原因。由于诉永远表征着一种人与人之间的关系，这种背景下的对物权概念也就必然只能在人与人之间的关系上转圈，也就是说，只有能够针对一切占有人提起对物之诉的权利才是对物权；人与物之间的关系作为一种事实关系虽然为人所共见，但在其判定标准中却并不占重要的地位。因此，当时通行的对物权定义——正如康德所归纳的——如下：“对于对物权的通常解释是：其乃对抗物之任何占有人之权利”。用19世纪中期的潘德克顿法学家瓦锡特（Wachter）和温格（Josef Unger）的话来说，这种定义是把绝对性当作物权的标准，“以所产生的效果代替了引发此种效果之原因，从而混淆了对物权和绝对权这两种截然不同的概念”。 （二）18、19世纪之交的私法（权）体系化运动 对法学而言，18世纪末至19世纪初期是一个特别重要的时期。自1780年发表《纯粹理性批判》以来，经过其后继者费希特和谢林等的不断发扬光大，康德的“科学”概念被广泛接受，从而使得“（内在）体系”成为判断“科学（Wissenschaft）”、判断一切学科之“科学性（Wissenschaftlichkeit）”的准绳，进而推动了一场广泛的“哲学、科学革新运动”。这一“内在体系”标准同样也得到了法律界的认可产“法律科学（Rechtswissenschaft）”概念亦作为“历史法学派之发明”于18、19世纪之交首次出现。为了使法律成为康德认识论意义上的科学，整个法律学科掀起了一场声势浩大的法学革新运动，而这场运动的核心即在于法学的重新体系化。这一体系化运动自然也席卷了私法领域。 从胡果开始的私法体系的重构，其核心任务在于摆脱《法学阶梯》中人、物、诉讼这种“非真正的”体系，“把旧的罗马法从当前仍可应用的罗马法中分离出去”，从而建构起一个具有内在必然联系的体系。而这一任务是通过私权体系的重新构建来完成的。换言之，从胡果开始的私法体系化运动，实际上也就是主观权利体系——其中最主要的两种权利就是对人权（personliche Rechte）与对物权（dingliche Rechte）——的重新定义、分类、组合的过程。支配权概念也是在这一情境下悄悄萌芽的。 胡果在1789年出版的《现代罗马法学教程》中尝试提出了一个六编制的体系，该体系为后来萨维尼、普赫塔发展的潘德克顿体系奠定了基础。相对于其体系，他也把权利分为对物权（Realrechte）、对人的债权（Personliche Obligationen）、亲属权（Familienrechte）以及继承权（Verlassenschaften）四种。对于对物权，他只是描述了其可能的权能或权利内容，如“排他地占有、使用、变更、出让”或者“仅仅具有使用的权利”等。但在论述地投权时，他却明确把“是否能对抗占有权人’作为判断是否为对物权之标准。 从1803年开始，费尔巴哈和蒂堡进行了关于对人权与对物权、对人之诉与对物之诉的论战。这一论战首先涉及到这两种权利及这两种诉讼之间的关系问题，由此而引发的却是意义更为深远的对物权和对人权的判断标准和实质问题。尽管受到费尔巴哈和温特霍兹拿（Unterholzner）等人的猛烈批判，蒂堡在其后漫长的教学出版生涯中，仍然坚持其1801年提出的主张：以对人之诉和对物之诉作为对人权与对物权的判断标准；但他反对将对物权与绝对性混为一谈，理由是存在着“不能针对任何占有人提起的对物之诉。 费尔巴哈坚决反对以诉这种过时的“陈式（Formel）”作为判断两种权利的标准。虽然在对物权的定义上，他仍然强调对物权在其特定对象上而具有的针对一切人的效力；但意义重大的是，他认为：“对物权的内容或实质在于：自由地、不取决于他人意思（Willkur）地进行或不进行一定的行为。”在此，权利行使的行为特征，而非权利的效力，被作为对物权的实质。此外，康德式的概念——“意思（Willkur）”开始出现了，而这对支配权概念的产生极为必要。温格在1856年指出，费尔巴哈的定义“至今为教义学所奉为至理”，并且“为《奥地利普通民法典》之作者所采纳”。 在其1810年出版的论文集中，温特霍兹拿同样拒绝以两种诉作为判断对人权与对物权的标准。他认为权利的客体是物和他人的行为，以客体为依据对权利进行分类。在分类过程中，他认为“此类权利（物上权利或物权）的决定性标志在于：其以权利人有权进行处置（Verfugung）的物为对象，并且作为这一特征之结果，设定了一种普遍法律关系，要求不妨扰此种处置（Disposition）”。因此，对物权的根本特征为对物的处置（也即一种对物的关系），而作为对人关系的绝对效力则仅仅是作为根本特征的对物关系之后果。这事实上说出了瓦锡特和温格在数十年后以更为清晰的方式所说出的观点。由此可以看到，在温特霍兹拿的视野中，对物权的本质特征开始向对物关系这种直观的形态倾斜。 （三）潘德克顿法学中的主观权利与“意志”概念：作为“意思支配”的主观权利及其对支配权概念的影响 如果说康德《纯粹理性批判》（1781）对法学的贡献主要在于其“科学”和“体系”概念，那么《实践理性批判》（1789）和《法律学说的形而上学基础》（1796）则使“法”或“权利”的概念与“自由”及“意志（Wille）”概念密不可分。 萨维尼在青年时期对哲学的兴趣和思考使其很早就熟悉了康德的哲学，并试图对之进行批判。但康德的自由和意志概念仍然在萨维尼的方法论和教义学论述中扎下根来。在1802/1803冬季学期讲授方法论时，他明显运用了这两个概念。在1825年的潘德克顿法讲授中，他把主观权利定义为“由普遍规则授予个体之意思（Wille）进行统治（unterworfen）的东西”；在1840年的《现代罗马法体系》中，他论述其体系和方法的核心概念“法律关系”时，进一步指出，法律规则之所以规定这种“人与人之间的关系”，“其目的在于，为每一个体的意思都分配一个领域，在此领域中，其可以不依赖于他人的意思而进行支配（herrschen）”，由此，“法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域”。 普赫塔在1829年的著作中指出：“法律关系是法律意志（Wille）对对象的统治（Unterwerfung）。这种统治产生了一种对象上的权利”；“任何权利都是意思对对象的联系，而此种联系则是对对象的统治。……在此，首先必须将对象的概念确定为：那些根据权利受到意思之统治的东西”。这种观点在其以后的著作中得到了一贯的坚持。 我们可以看到，在潘德克顿法学的两位奠基者那里，法律关系或权利的概念与“意志或意思”概念密切结合在一起。法律关系或权利的实质，是权利主体与权利客体或对象间的意志关系，而这种意志关系则只可能是一种支配或“统治”关系。以此，一切权利都表征着权利主体与客体之间的意思支配关系。在这种情况下，对于物权或对物权本质的理解也发生了变化，这为支配权概念的最终产生做好了理论上的准备。 萨维尼在1825年潘德克顿讲授中认为，物权或对物权是“人对物的支配（Herrschaft）”，其中“物服从人，服从其意思”，对物权因此是“以特定方式处置特定物的权利”。在《现代罗马法体系》中，萨维尼在分析“意思支配（Willensherrschaft）的可能的客体”时认为，物权以物为“意思支配”之客体，物权“以占有或者对物的事实支配（faktische Herrschaft）为其内容。作为权利，其简单而完整地以所有权的形态表现出来，或者在形态上表现为某人格对某物不受限制的、排他的支配”。 普赫塔同样认为：“在物的概念中，即已包含了物在意思下的可统治性（Unterwerfbarkeit nuter den Willen）”，“对物的法律统治，产生了一种对物的权利，即对物权（dingliches Recht）”；因此，对物权是对物的“法律统治”或“法律支配”。 可见，对物权或物权中主体对客体的直接支配关系作为一种意思支配关系被凸显出来。物权或对物权的支配性，借助于康德式的“意思支配”概念，借助于对权利的“意思”式解释，成为其本质的特征或属性。 当然，值得注意的是，由于潘德克顿体系是以根据不同客体所作的权利分类为基础的，物权、债权、亲属机和继承权之间的区别，只是客体上的区别；而对于这些权利所采取的观察视角则是一致的：权利主体与客体之间的关系。由于这样的视角，在上述权利的“意思”式解释中，意思支配关系并非只是物权所特有的，而是一切权利——包括债权——所具有的特征。从而，这些权利之间的区别并非在于意思支配上的不同，而是仅在于意思支配的客体不同。如萨维尼认为，债是“针对其他人格的具体行为的支配关系”，“债权以对他人行为的部分支配为其内容”；普赫塔同样认为，债权是支配或“统治”他人行为的权利。因此，在这种解释模式下，所有主观权利都是支配权。 （四）潘德克顿法学的发展与支配权概念的产生：物权性与绝对性的分离 由胡果小心翼翼提出、经过海瑟的传播、最终由萨维尼和普赫塔发扬光大的五编制潘德克顿体系，从19世纪40年代起得到了迅速的接受和广泛的传播。随之一并得到接受的，是对主观权利的“意思”解释模式——作为“意思支配”或“意思关系”之类型，对物权被潘德克顿法学家们普遍解释为“人对物”这样一种生动直观的构造模式：人对物的支配。 在这种背景下，法学家们日益将物权的本质置于“人对物的直接关系”之上，而“将权利人与其他人之间的关系作为非本质的东西”；从而明确提出了“物权性（Dinglichkeit）”和“绝对性（Absoluthei）”相区分的学说。所谓“物权性”，是指对物权的本质特征，或者说是判定某一权利是否为物权的标准。瓦锡特（Wachter）于1842年首次提出了这一观点：“绝对效力……绝非对物权的本质特征，而只是因其普遍性质而通常符合规则的效力。对物权的本质特征，即权利的物权性，并不在于其不受限制的针对第三人的可诉性上，而是在于：由于这种权利，物直接服从于人的意思和支配，从而人可以直接针对该物自行行使自己的权利”。 这一学说在温格（Unger）那里展示了更为鲜明的轮廓：“权利的物权性是权利的如下特征，即以有体物作为其直接客体。在此权利人首先处于对物的关系之中……处于这种对物的直接力量关系（Gewaltverhatlnis）之中、并黏附于该物之上的权利，因之而被称之为物权、对物权、对物权利、对物的物权……”“对物权通常是绝对权……但是，对物权这种绝对的可诉性，仅仅是对物权习惯上的和通常的效果，而非对物权的原因和判定标准——这种判定标准毋宁在于对物的直接力量关系之中：对物权的绝对性（Absolutheit）仅仅是物极性（Dinglichkeit）的效力。”“由此可以得出几个结论：1、权利的绝对性和对物性是两个完全不同的概念，并非任何绝对可诉的权利都因之是对物权；2、既然绝对性仅仅是对物权的效果而非原因，则并非任何物权（Sachenrecht）都因为其绝对可诉性而成为对物的物权； 3、由于后果可以在原因并不因此而停止存在的情况下去除，所以如果权利在例外情况下不再绝对可诉，也可以仍然是对物权”。 在此，我们不难看出，他们所论述的物权性实际上完全指向了对物权或物权的支配性。瓦锡特和温格的这种学说产生了很大的影响，以至于后来《德国民法典》立法建议书都偏离了被奉为圭皋的温德夏特《潘德克顿教科书》，并主张：“物权性（Dinglichkeit）与绝对性（Absolutheit）这两个概念互不相同……因此，绝对性仅得视为通常内在于对物权之特征”，“物权性的本质在于人对物的直接权力之中……决定性的是，该权利能够无需他人之意思而实现自身”。 在这种学术潮流与背景下，支配权概念实际上已经是呼之欲出了。瓦锡特于1881年称他物权为“对他人之物的某种直接支配者权（Herrscherrechte）”；邓恩伯格在其1888年的《潘德克顿》第二版中则首次使用了“支配权（Herrschaftsrechte）”一词：“对物权是使某有体物直接服从我们的权利。这类权利中最完满的权利是所有权，对物作普遍支配的权利。而按照特定的关系和在有限的范围内的支配权（Herrschafsreche），就产生了对他人之物的对物权……。” 或许是由于邓恩伯格在当时的巨大影响，也或许是因为上述“权利意思主义”的学术潮流长达数十年的铺垫而水到渠成，支配权作为一个新的重要私法范畴，其概念的产生和传播几乎是波澜不惊：1889年，《德国民法典第一草案》起草人普朗克（Gottlieb Planck）在回应基耶克对《德国民法典第一草案》的批评时，径直指出该草案的对物权是“人对物的直接支配权”；1897年，齐特曼（Zitelmann）使用了“支配之权（Recht der Herrschaft）”一词；1903年Seckel在使用“支配权”、“绝对支配权（absolute Herrschaftsrechten）”和“相对支配权（relative Herrschaftsrechten）”这样的用语时，已经不需要作任何的引证；Enneccerus于1905年使用了“支配权（Beherrschungsrechten）”这一术语；1905年基耶克在其《德意志私法》第二卷中，1905年索姆在其《法学教程》中，1906年Josef Kohler在其《民法教科书》第一卷中，均使用了“支配权”这一术语，但也均未作任何概念的说明和引证。这些都说明，支配权概念在短短十几年时间里，被迅速接受，以至于成为无需引证说明即可使用的概念。 （五）支配权概念的发展：作为一种独立权利类型的支配权 正如上文已经指出的，由于对于权利的“意思”解释模式，以及按照权利客体对权利所进行的分类，潘德克顿体系内的四大权利都可以被解释为（对客体的）支配权，或至少存在着这一可能性。但这种解释之所以姗姗来迟，或许因为缺乏一种能够在对比中彰显此种共性的其他权利形态；否则，如果单纯把四大权利都解释成为支配权，则对于体系的建构是毫无裨益的；因为，对于以概念界分为根基的体系建构而言，“一切权利都是支配权”这一命题，像“一切权利都是主观权利”命题一样毫无意义。 于1887年连同《立法理由书》问世的《德国民法典第一草案》即已明确规定了请求权、抗辩权等权利类型。这些权利类型显然难以被容纳进按照客体所进行的权利分类中去。差不多在同一时期，学术界也开始热衷于构建新的权利分类或新的权利类型。如贝克尔提出了“消极权（Negaive Rechte）”概念，齐特曼提出了“得为权（Recht des rechtlichen Durfens，Darfrechte）”、“应为权（Recht des rechtlichen Sollens，Sollrechte）”和“能权（Recht des rechtlichen Konnens，Kannrechte）”的权利三分法，Crome提出了“反对权（Gegenrechte）”概念。 1903年，Seckel在贝克尔的“消极极”、齐特曼的“能极”和Crome的“反对权”等概念的基础上，提出了“形成权（Gestaltungsrechte）”的概念。Seckel认为，这一概念是从权利内容的角度出发观察权利，是一种全新的权利类型，完全不同于以往基于客体视角而相互区别的四大权利，因此他把形成权之外的这些其他权利（物权、债权、亲属权和继承权）统称为支配权。而齐特曼所提出的其他两个概念“得为权”和“应为权”，则分别被解释为“绝对支配权（absohite Herrschaftsrechte）”和“相对支配权（relative Herrschaftsrechte）”。在Seckel按照权利内容所作的“形成权——支配权”的分类中，支配权超出了物权范围，成为一种独立的权利类型。 随着《德国民法典》的生效施行，以及Seckel形成权概念迅速为法学界所接受，支配权作为一种独立权利类型也成为一种趋势。Enneccerus于1905年将权利分为支配权、请求权、权利变动权或形成权（die Rechte auf Rechtsnderung（oder Gestaltungsrechte））。也就是说，他将请求权和形成权之外的其他一切权利都归入支配权。Biennann于1908年将权利分为请求权、形成权以及兼具二者性质的权利。后者分为相对权和绝对权；其中相对权即债权，是没有客体的权利；而绝对权则分为有客体和无客体两种。绝对权通常都是有客体的，有客体的绝对权都是支配权，包括亲属权（Personenrechte）、物权、以总体财产为标的之财产权、无体财产权。可以看到，除了请求权、形成权、债权和无客体的绝对权（人格权和绝对取得极）等少数权利外，其他权利都被归入支配权的范畴。图尔（Andreas von Tuhr）在1910年将权利分为两大类：支配权和次位权（sekundare Rechte）；其中，支配权是对外部世界之特定部份（也即客体）进行支配的权利，包括物权、债权、亲属权、无体财产权和人格权；次位权则并非对外部世界之特定部份的支配，而是通过意思活动去建立、废止或变更此种支配关系的能力，包括形成权、消极极、先占权、请求权等。 值得一提的是，Ermeccerus所提出的权利区分方式，随着其《民法教科书》的传播而产生了经久不衰的影响。该书的第一卷（Bd．1，Halbbd．1）在经过kipp和Nippeldcy等人多次加工后，一直出到1959年的第十五版。 最后，在请求权作为一种独立的权利形态成为法学界的共识后，由于债权在其形态上更为接近于请求权，因此其被归人请求权的范畴，不再成为支配权的一种（见下文“三（一）支配权的范围和客体”）。 二、支配权概念之内涵 （一）支配权的两种定义方式 1．定义方式一 图尔认为，支配权是“提供对外在于主体的外部世界之部分——客体——的支配”的主观权利；梅迪库斯将支配权理解为“支配（Beherrschung）某种客体或某种其他的、无体的财产”的权利。Kohler认为，“支配权是对某个标的享有支配力（Herrschaftsmacht）的权利”。同样，Hans Brox认为：“支配权赋予持有人以对特定对象的绝对、直接的支配权力”。 这些定义都指出了支配权是针对某种客体的权利；除此之外，对于何为支配或支配力，则并未作出解释，因此如史尚宽所说：“此定义不免有以问答问之嫌”。对于这种定义方式而言，我们还必须另外确定支配的具体含义或标准。 2．定义方式二 拉伦兹在其名著《德国民法总论》中强调支配权人的意思对于客体的单方作用：“事实上，必须允许所有权人根据自己的意思行使对自己所有的物的‘法律的力’……这种类型的权利可以把它称之为支配权；这个权利允许权利人对某个特定物进行有限制的支配……”。从这段话看来，所有权作为一种支配权，其实质在于权利人仅按自己的意思就可以直接作用于客体，而无需他人的意思协助。而经Wolf修订的该书第八版或第九版则更为明确地认为（拉仑兹-沃尔夫）：“其标志在于，其授予权利人以某个自由领域，在此领域内权利人得以排斥一切他人，并且无需他人之协作而单独做出决定。这种支配权能正是表现在：权利人有权单方面行使其法律权力，而无需他人的积极协助”。 其实，瓦锡特早在1842年即已指出对物权的支配本质：“我们可以根据我们的权利直接行为，而无需某人向我们履行什么，所以其存在和行使，无需特定人之介入（Dazwischenkunf）”；温格也认为对物权的支配本质在于：“其权利并不依赖于某人的介人性的给付……即对该物本身采取行为，而对此不以第三人的媒介为必要”；Neuner认为对客体的支配之含义在于：“……以至于权利人直接针对物——并且也只有通过他自己——而实现其权利内容的行使，而并不需要借助于他人基于特殊义务原因的作为或不作为”；而索姆将物权的支配本质归纳为“权利人享有自行对物采取行为的权利”；《德国民法典立法建议书》在论述物权性时指出：“决定性的是，该权利能够无需他人之意思而实现自身”；Zoll在论述捕鱼权、狩猎权等“类物权（die Sachenrechten ahnlichen Rechten）时，也指出了这些权利及物权作为支配权的共同特征：“就如同物权一样，这种权力应该是直接的：权利人仅凭借自己的力量，而无需他人的介入，即可获得所涉及的需求之满足”。如果对这些论述作合理的引申，则不难得出他们所设想的支配权定义：即权利人无需他人意思的协作，即可在客体上单方面实现自己意思的权利。 比起上文所引的那些同义反复的定义来，这种理解方式显然更为明确地揭示了支配权与请求权的本质区别：请求权人要实现自己的意思，必须借助于相对义务人的意思协作；而支配权人的意思实现，则无需借助于他人的意思协作，仅凭其单方面的意愿即可。也就是说，这种理解方式指出了支配的重要特征：即可在客体上单方实现自己的意思。 （二）支配的种类及标准：支配、占有与处分 1．支配的种类 普赫塔区分人对物的“事实上的统治”和“法律上的统治”，前者为占有，后者即为经转化而成的对物权。温格区分“法律支配”和“物理支配”，后者是“一种直接力量关系，即占有”。Fuchs批评《德国民法典立法理由书》本应将“物权性”概念理解为“法律支配（rechtliche Herrschaft）”，但却错误地将之理解为“现实支配（reale Herrschaft）”，也即占有。 拉仑兹在论述“对物的支配权”时，分析了对物的各种支配形式。如所有权的支配是“持续的、完整的、排他的对物支配”；限制物权的支配则是“在内容和时间上都以特定方式受到限制的对物的作用权能或处分权能（Verfugungrbefugnis）”；其中用益物权的支配是对物的“有限利用”，而部分变价权（Verwetungsrechte）（如抵押和土地债务）却没有对物的直接支配，也即没有占有权，其所提供的，则首先是“对所有权的处分权力（Verfugungsmacht）”。可见，在拉仑兹看来，支配的形式可以包括事实上的支配（如作为直接支配形式的占有、利用等），也可以包括不属于这种事实支配的处分权。 此外，《帕朗特民法评注》将“支配行为”区分为“事实上”与“法律上”两种；同样，《姚尼希民法评注》认为“对物支配”是“对物进行法律或事实上的作用”；缪勒则认为“对物的支配权”有两种形式，一种是对物作事实上的处分，另一种是对物作法律上的处分。因此，按照这些论述，本文认为支配在形式上应分为事实支配与法律支配两种情形。 对于事实支配，上述普赫塔、温格、Fuchs等人都一致认为是作为一种直接力量关系的占有。本文也认为，所谓事实上的支配，是指对客体的事实控制，如使用、消费等。其最为典型且必须具备的标志则是代表“事实上之力”的直接占有。因此，直接占有自己之物的所有权人、他人之物的使用权人（如用益权人、地上权人、永佃权人、租赁权人）、他人之物的占有权人（质权人、保管人、留置权人）等，均构成了对客体的事实支配。 所谓法律上的支配，是指事实支配之外的其他支配形式，对此我在下文会给出构成支配的具体判断标准。 2．法律支配的判断标准 本文认为，相对于作为事实支配的直接占有而言，法律支配具体应包括两种形式： （1）构成对客体的间接占有（mittelbarer Besitz） 间接占有是指权利人基于某种法律关系将客体的直接占有权转让给他人后，而对客体形成的占有状态。在此，转让直接占有的法律关系，被称为占有媒介关系（Besitzmittlungsverhaltniss）；基于占有媒介关系而取得对物的事实控制的人，是直接占有人或下位占有人；而出让占有权的另一方，则对物也构成了间接的（精神的）支配关系，称为间接占有人或上位占有人。 按照《德国民法典》第868条至第871条所规定的间接占有制度，在直接占有人受到占有侵害时，间接占有人享有占有回复请求权、排除妨害请求权、停止妨害请求权，不需直接占有人的意思协助即可维护自己对所有物的权利、实现自己对客体的意思；在间接占有人保留有处分权的情形，则其可以通过让与占有返还请求权的方式来让与标的物，其处分权的实现也无需直接占有人的意思协作。此外，如果形成了多级间接占有关系，则原法律关系中的间接占有人，在次级以至再次级法律关系中仍然是间接占有人，仍然具有上述权利。我们可以看到，《德国民法典》对于间接占有的这种规定，已经确保了间接占有人的支配权人地位。由此，即使所有权人在标的物上为他人设定直接占有权（如出租、出质、寄存、设定用益权、地上权），他也仍然因其间接占有人的地位而构成了对客体的法律支配。 （2）具有对客体的处分权：对客体（物或精神产品）上的所有权或无体财产权进行法律处分的权利 如上文所指，拉仑兹认为，变价权往往不具有对客体的直接支配，而是仅具有对客体的“处分权力”，但这并不妨碍变价权成为“物上的支配权”。由此可见，在拉仑兹看来，支配的形式除了“直接支配”外，还包括处分这种形式。处分包括事实处分与法律处分。事实处分是指“有形的变更或毁损物的本体”，因此是直接对客体本身的处分，而法律处分是指“限制、变更或消灭对于物之权利”，是直接针对权利的处分。 《德国民法典》排除了事实意义上的处分，其《立法理由书》明确指出：“若无进一步的说明，本草案所称处分仅指法律处分”。Seligsohn进一步反驳了认为《德国民法典》中的处分包括事实处分的观点。同样，拉仑兹/沃尔夫、Enneccerus/Nipperdey、弗洛姆、Hubner、Brox等都认为处分只能针对个别的主观权利，具体而言，只包括财产权（债权、物权、无体财产权），因为涉及人格的权利（如人格权、亲属权等）通常不容处分。 就支配的构成而言，事实处分可被包含在对客体的直接占有这种支配形式之中，在此不再赘述。因此，这里的处分仅指法律处分。 上文指出，法律处分只能针对财产权，也即物权、无体财产权和债权。那么是否针对这三种权利的法律处分都能作为判断构成支配的标准呢？ 第一，以物权和无体财产权为对象的法律处分，可以构成支配的判断标准。由上文可知，史尚宽直接把处分的标的限制在“对于物之权利”，由于他所说的法律处分属于“所有权人的权能”，因此所谓“对于物之权利”就是所有权人所享有的对物权利，即所有权；而所谓的法律处分，就是指对标的物所有权的限制、变更或消灭。如果用Kegel的话来说，处分系对所有权权限的“减损”。以精神产品为客体的无体财产权亦同。具有此种法律处分权限之人，可以无需他人意思协作而直接在支配客体（有体物或精神产品）上实现自己的意思，这已经具备了对于这些客体的支配。 如在抵押权的情形下，抵押权人对抵押标的物并未直接占有；由于抵押人对物的直接占有属于自主占有，所以抵押权人对标的物也无法构成间接占有；但法律赋予其以强制拍卖抵押标的物的权利（变价权），这种权利的行使，必然导致标的物上原所有权的消灭，因此属于本文所说的对客体的处分权，从而也保证了抵押权的支配权地位。另一方面，虽然抵押权的实现，一般需通过法院进行，但并不需要抵押人的（真实或拟制的）意思协作。就以上方面而言，土地债务（Grundschuld）、不动产负担（Reallast）亦同。 第二，以债权为对象的法律处分，不能构成支配的判断标准。主要原因在于其一，通常而言，债权的实现往往以该权利的消灭为标志，如索姆所说，债权系“为自身的消灭而存在”的权利。债权处分，只是债权人对该权利本身价值的利用，但并未使权利得到实现。处分后的债权仍然存在，并未得到实现；而且，权利人若要实现此种债权，仍然必须以债务人的意思协作为前提。因此，债权处分，并未使权利人单方面在客体上实现其意思。其二，如果我们将对债权的处分也作为对客体的支配权的判断标准，则会认为债权人也对客体具有支配、也构成了支配权的一种——在现代民法教义学“支配权与请求权”的区分模式下，这显然会导致体系上的混乱。综合以上两点，本文认为，对债权的法律处分，不能构成支配的判断标准。 此外，上文已经指出，对于财产权之外的其他权利（如人格权、亲属权等）通常不容处分。所以，更无法以之作为判断支配的标准。 因此，“对客体的处分权”，作为支配判断标准之一，只能是对客体上的物权和无体财产权作法律处分的权利。具体而言，则只能是对客体（物或精神产品）上的物权或无体财产权进行限制、变更或消灭的权利。 综上所述，本文认为，要构成支配或支配权，须或者具备事实上的支配，或者具备法律上的支配，二者必居其一。但这并不排除有些物权人对客体同时具备两方面的支配，如直接占有自己之物的所有权人、直接占有他人之物的质权人、用益权人等。 三、支配权的范围、客体及与类似民事权利概念之界分 （一）支配权的范围与客体 上文已经指出，像20世纪初期的法学家（如Seckel、Enneccerus、Biermann和图尔等人）所言，支配权往往是形成权、请求权之外的其他一切权利，甚至包括了债权、亲属权等。这种情况在现代民法教义学中发生了变化：在请求权作为一种独立的权利形态成为法学界的广泛共识后，由于债权在其形态上明显更为接近于请求权，因此，其被从支配权的范畴中分离出来并被归入到请求权的范畴。 Kohler认为，支配权包括两种：一种是对物的支配权，即对物权；另一种是对无体物的支配权，也即存在于精神产品之上的支配权（知识产权）。这一范围基本上也反映了拉伦兹和梅迪库斯的观点。按照拉伦兹的论述，我们可以认为，支配权包括“对物的支配权”以及“无体财产权”。“对物的支配权”包括物权，以及基于债务关系的“相对支配权”；而无体财产权则是一种针对无体财产的支配权。 梅迪库斯在论述支配权时认为：“许多权利的首要功能，在于支配某种客体或某种其他的、无体的财产，如所有权旨在支配某物，专利权旨在支配某项发明”。可见，按照他的观点，支配权根据客体的不同，也可以分为针对有体物的支配权与支配无体财产的支配权。 Pawlowski的观点则与上述民法学家有所不同。他一开始将支配权分为四种类型：即物上的权利、（无体）标的上的权利、企业权以及指示权；其后，又承认租赁权等权利属于“基于债权合同的支配权”。因此，我们可以说，Pawowki的支配权包括五种类型，其中，第一种类型“物上的权利”，即物权；第二种类型“标的上的权利”，即知识产权或无体财产权；第三种类型“企业权（das Recht am Unternehmen）”，是企业主针对企业人力、物力之整体的权利；第三种类型“指示权（Weisungsrechte）”，是对人的支配权，包括父母对子女的抚育权（Recht der elterlichen Sorge）、企业主对雇员的命令权（Direktionsrcht）；第五种类型“基于债务合同的支配权”则是一种界于债权与物权之间的支配权，因此是第一种类型之外的对物支配权，包括租赁权等。 Hans Brox则认为权利按照内容可分为人格权、支配权、请求权和形成权。其中支配权包括对物的支配权（即对物权）、对权利的支配权（如用益权）、对精神产品的支配权（如著作权等）。 综上所述，支配权应该超出物权之范围，被定性为一种重要的独立权利类型。至于支配权的范围，则至少包括对物的支配权（物权、基于债务关系的支配权）以及对无体财产的支配权两种。 由于在例外的情形（如权利质押等）下，财产权本身也能成为支配权的客体，所以支配权还应该包括对财产权本身的支配权。 此外，由于人对于自己的人格可以单方面地实现自己的意思，如使用自己的姓名、肖像，将自己的器官捐赠等，因此人格权也应该属于支配权。而亲属权中的父母对子女的抚育权、配偶权等，其权利的实现均系针对另一自由人格，从而必须借助于他人的意思协作，因此，不能作为支配权。 总之，本文认为，支配权应该包括以下权利类型：对物的支配权（包括物权、基于债务关系的支配权）、对精神产品的支配权（知识产权）、对自身人格的支配权（人格权），在例外情形，还包括对财产权利的支配权（如权利质权）。 而与之相对应，支配权的客体范围也应该包括有体物、知识产品、自我人格在内，在例外情形还应包括财产权利本身。 （二）与其他民事权利概念之界分 1．支配权与绝对权 绝对权是针对一切人产生效力的权利，但并不以对客体的支配为前提。如父母对子女的抚育权，具有针对一切人之效力，却并未被称为支配权。最为典型的是预告登记所保障的请求权，其被法律赋予了绝对的效力，但预告登记权利人并不具备对客体的支配。因此，绝对权不一定是支配权。 但反过来讲，支配权由于其对客体的支配，必然产生对一切人的效力，因此必然属于绝对权。当然，在某些情形下，支配权的存续一直以债务关系的存续为基础，因此被称为“相对的支配权”；但这种支配权无论如何都是“物权化”的，具有绝对效力，因此也属于绝对权。 总之，绝对权是范围更大的概念，支配权仅为绝对权之一种。支配权必定是绝对权，绝对权却不一定是支配权。 2．支配权与形成权 提出形成权概念的Seckel认为，形成权之外的一切权利——即所谓其“对立范畴”——可以统称为支配权；可见，形成权本身就是在与支配权的对照中才得以产生的，这两者之间必有本质区别。 但是，如我们上文指出的，支配权的本质在于无需他人意思协作即可单方面实现自身；而形成权似乎同样具有使权利人单方面实现自身意思的特性。如拉伦兹认为，形成权人同样“有可能只根据自己的意愿单方地形成某种法律后果”；梅迪库斯也认为，“享有形成权，意味着法律赋予主体一种单方面的法律之力”。为此，我们必须指出支配权与形成权的本质区别。 第一，两者在权利内容上不同。按照Seckel的设想，形成权之外的一切权利都是按照客体而相互区别的，都是直接支配客体的支配权，其内容在于对某种客体的直接支配；而形成权则不同，它的内容并非对某种客体的支配，而是“单方面设定、终止或变更某种支配权或某种特殊法律关系”。图尔认为，支配权和形成权的权利内容不同，支配权是对外部客体的直接支配关系，而形成权则并不提供对外部客体的直接支配，而只是提供通过意思活动设立、变更、消灭此种支配权力关系的可能性。可以看出，在他们看来，支配权与形成权之间存在着权利内容上的区别，即支配权的权利内容在于对外部现实客体之支配，而形成权的权利内容则在于单方面设立、变更消灭某种权利或法律关系。 第二，从上文亦可看出两者在客体方面有所不同。支配权的客体，因学者对支配权范围的认识不同而不同，如果按照Pawlowski的支配权范围，则支配权的客体应包括有体物、精神产品、企业整体（包括财产权利本身）、人；按照一般的认识，支配权的客体则主要包括有体物、知识产品；在例外情形也包括财产权利本身（权利质押、债权让与）。形成权的客体则可以是法律关系（合同解除权等）、权利（抛弃、先占权、授予代理权）、意思表示（要约的撤回或撤销）或法律行为（无权处分行为的追认），总而言之，都是法律拟制的客体，而不可能是有体物或精神产品等实在的客体（精神产品也必须以可见的形式表现出来）。 第三，两者虽然都是单方面实现自身意思，但其意思实现的后果不同。支配权的行使，仅仅是支配权人的意思实现，而不会仅因其单方行为而使其与他人之间的法律关系发生变动（如果发生了变动，则肯定并非基于支配权人的单方意思，而是基于其与他人之间的协议，如设定抵押权、出售等）。但形成权的行使，却不仅仅是权利人的意思实现，而且还直接使人与人之间的法律关系产生变动。 第三，两者在时间结构上存在着差异。形成权的行使，也就是它的消灭。其与债权一样，都是以其自身的消灭为目标的权利。从时间结构上来讲，其属于“暂时的”权利。而支配权的行使，并不一定导致其本身的消灭。从本质上来讲，它是以自身的存续为目标的权利。在时间结构上，它属于“长期的”权利。 第四，形成权往往以其他权利或法律关系的存在为前提，是一种“第二位的权利”或“非独立的权能”，而支配权则通常不以其他权利或法律关系的存在为前提，具有独立性（质权等除外）。 3．支配权与抗辩权 此外，与支配权、形成权一样，抗辩权也使权利人具有单方面实现自己意思的权能。由于抗辩权只能针对请求权行使，因此在客体上很容易与支配权、形成权相区分，在此不再赘述。 四、结 论 通过上文的论述，我们首先可以看出，支配权概念的产生和发展一直与对物权（物权）概念密不可分。直至理性自然法学阶段，由于通常以对人之诉与对物之诉的区分作为判定对人权与对物权的标准，绝对性被认为是对物权的本质属性，而对物权中所包含的人对物的支配关系则隐而不现。在18、19世纪之交的体系化运动中，法学家们试图对私法和私权重新进行的“科学的”关系化，从而开始重新思考对物权的本质问题。随着康德的“意志”概念在潘德克顿法学的主观权利概念中生根发芽，对物权概念所包含的人对物的关系作为“意思支配关系”被凸显出来，从而出现了将“绝对性”与“物权性”相区分的学说，并最终影响了《德国民法典》中的物权概念；也正是在这一背景下，支配权的概念终于得以产生。《德国民法典》规定了请求权、抗辩权，学者又总结归纳出“能权”、“消极权”、“次位权”等权利类型。由于这些新类型的权利无法容纳进通常按照客体划分的权利类别中去，构成了与支配权的对照，因此，最终把这些新型权利之外的一切权利（如债权、物权、无体财产权、亲属权、继承权等）都归入支配权的范畴，支配权得以挣脱物权的藩篱，成长为一种独立的权利类型。最后，在现代德国民法教义学中，债权从支配权的范畴中分离出来，被归入请求权的范畴。 其次，从定义上来看，支配权就是权利人无需他人意思的协作，即可在客体上单方面实现自己意思的权利。这一定义方式是建立在支配权与请求权的本质区别之上的：请求权人意思的实现，必须借助于相对人的意思协作，而支配权人权利的实现却无需借助于他人的意思协作。支配可以分为事实支配与法律支配两种情形。所谓事实上的支配，是指对客体的事实控制，其必须具备的标准就是直接占有。所谓法律上的支配，是指事实支配之外的其他支配形式。具体而言，又可以分为两种情形：其一，构成对客体的间接占有（mittelbarer Besitz）；其二，具有对客体的法律处分权，即对客体（物或精神产品）上的所有权或天体财产权进行限制、变更或消灭的权利。 再次，我们在德国民法学者的论述中可以看到，支配权早已超出了物权的范围，并成长为一种重要的独立权利类型。具体而言，支配权包括对物的支配权（如物权、基于债务关系的支配权）、对精神产品的支配权（知识产权）、对自身人格的支配权（人格权），在例外情形，还包括对财产权利的支配权（如权利质权人与之相应，支配权的客体范围也应该包括有体物、知识产品、自我人格在内，在例外情形还应包括财产权利本身。 最后，我们可以看到支配权与类似权利或概念之间的区别。相对于支配权而言，绝对权是范围更大的概念，支配权仅为绝对权之一种。相对于形成权而言，两者在权利内容、权利客体、意思实现之后果。时间结构和独立性上均有不同。相对于抗辩权而言，支配权也具有完全不同的客体。 【作者介绍】华东政法学院讲师，法学博士。 注释与参考文献 “对于财产权，我们已经在上文（§53）指出了它的两种客体：物与行为。而以此为基础，就构成了财产权的两个主要部分：物权（Sachenrecht）与债权（Obligationenrecht）。第一种以占有或者对物的事实支配（fakische Herrschaft）为其材料。”Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen romischen Rechts，Erster Band，Berlin 1840，S．367． Bernhard Winscheid，Lehrbuch des Pandekten rechts，B．I，Frankfurt a．M．1900，achte Auflage，S．131． Rudolph Sohm，Institutionen，Ein Lehrbuch der Geschichte und des Systems des Romischen Privatrechts Systems des Verlag von Duncker＆Humblot，Leipizig 1905，12．Auflage，S．305． Harrschaftsrchte可在两种不同的含义上使用：其一，作为国际法或政治学上的概念，意指统治者对特定领土和人口的统治资格，可以翻译为“统治权”（参见Dietmar Willoweit，Rechtsgrundlagen der Territorialgewalt，BOHLAU Verlag，WIen·KOLN 1975，S．3-4，33-34．）；其二，作为私法上的基本概念，意指权利人对客体的支配权。本文仅处理第二种意义上的Herrschaftsrechte。 分别参见Klaus Muller，Sachenrecht，4．，neubearbeitete Auflage，Carl Heymanns Verlag KG，1997 Koln；Berlin；Bonn；Munchen，S．1．；[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年9月版，第4页；Jauerning，Burgerliches Gesetzbuch，9．，neubeahatete Auflage，C．H．Beck’sche Verlagsbuchhandlung，Munchen 1999，S．150． 参见[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第284页。 Helmut Kohler，BCB Allgemeiner Teil，20．，voilig neubearbeitete Auflage，C．H．Beck’sche Verlagsbuchhandlung，Munchen 1989，S．39． Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB，2．Auflage，C．F．Muller Juristischer Verlag，Heideberg 1983，S．121－126． Anton Friedrich Justus Thibaut，Versuche ubher einzelne Theile der Theorie des Rechts，Bd．2，Jena 1801，S．33；zitiert nach：Paul Johann Anselm von Feuerbach，Ueber actio in rem und actio in personam，in：Civilistische Versuche，Band 1，Giessen 1803，S．219，253． 蒂堡和费尔巴哈都指出，对人权（ius in personam）和对物权（ius in re）这两个概念在罗马法并不存在；相反，这两个概念是教会法上的创造。Paul Johann Anselm von Feuerbach，Ueber actio in rem und actio in personam，jus in rem und jus in personam，in：Civilistische Versuche，Band 1，Giessen 1803，S．253-254． Robert Feenstra，Dominium and ius in re alliena: The Origins of a Civil Law Distiction，Legal Scholarship and Doctrines of Private Law，13th-18th Centuries，Variorrm 1996，p．112． Gerhard Wesener，Neuere deutsche Privatrechtsgeshichte，vierte，verbesserte und erganzte Auflage，Hermann B？hlaus Nahf，Wien，Koln，Graz，1985，S．113． Helmust Coing，Zur Geschichte des Begriffs“subjektives Recht”，Zar Geschichte des Privatrechtsystems，Vittorio Klosennann Frakfurt am Main，1962，S．43． Robert Feenstra，Real Rights and Their Classification in the 17 century：the Role of Heinrich Hahn and Gerhard Feltmann，Legal Scholarship and Doctrines of Private Law，13th-18th Centuries，Veriorm 1996，p．107-119． Thibaut，Versuche，S．33，49，58，nach：Feuerbach，S．219，253；Joseph Unger，System des Osterreichischen allgemeinen Privatrechts，Erster Band，Leipzig 1856，S．511 u．Anm．2． 如Heinrich Hahn即主张认定某些权利是否属于ius in re的标准在于其能否提起对物之诉。Feenstra，Real Rights，p．115． 如Feltmann于1666年提出的对物权定义即指出了这种支配关系：“对物权系人对物法律上之支配（jus in re est potestas legitima homini in re）”。Gerhard Feltmann，Tractatus de jure in re et ad rein （1666），zitiert nach：Unger，S．511 u．Anm．1． Immanuel Kant，Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre，Die Metaphyik der Sitten，bei Friedrich Nicolovius，Konigsberg 1797，S．80． Unger，S．512，514-518；Carl Georg Wachter，Handbuch des im Konigreiche Wurttemberg grltenden Privatrechts，Zweiter Band，Allgemeine Lehre，Stuttgart 1842，S．203，293-294． Franz Wieacker，Wandlungen im Bilde der historischen Rechtsschule，Verlag C．F．Muller，Karlsruhe 1967，S．7-10． Immanuel Kant，uber den Geminspruch：Das mag in der Theorie richtig sein，taugt aber nicht fur die Praxis，Schriften zur Anthropologie，Geschichtsphilosophie，Politik und Padagogik 1，Suhrkamp，1．Aufl．1977，S．128；Immanuel Kant，Critik der reinen Vernunft，verlegts Johann Friedrich Hartknoch，Riga 1781，S．10-11，13－16，64－65，645。Vgl．auch：Jan Schroder，Wissenschaftstheorie und Lehre der“praktischen Jurisprudenz”auf deutschen Universitaten an der Wende zum 19．Jahrhundert，Vittorio Klosermann，Frankfurt am Main 1979，S．94－96，130－131；Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，Gottingen 1967，S．352． Wieacker，Wandlungn，S．7． Schroder，S．120． Paul Koschaker，Europa und das romische Recht，Berlin 1947，S．210；Wieacker，Wandlungen，S．7． Unterholzner，S．103． Lars Bjorne，Deutsche Rechtssyseme im 18．und 19．Jahrhundert，Ebelsbach 1984，S．26，29-37，100－102． Gustav Hugo，Insitutionen des heutigen romischen Rechts，Berlin 1789，Vorrede，S．4-5，6． Unterholzner，S．95． 这一点可以从Thibaut、Feuerbach、Hugo、Unterholzner、Puchta、萨维尼等有重要影响的法学家都醉心于主观权利体系的建构看出来。 Hugo，Insitutionen，S．23，27． 蒂堡从罗马法出发，认为对人之诉与对物之诉产生了对人权与对物权（而非当时流行的见解所认为的那样，对人权和对物权分别产生了对人之诉与对物之诉），从而应以这两种诉讼作为这两种权利的判断标准。作为坚持这种标准的当然后果，蒂堡的对物权概念外延远大于我们所说的物权。Thibaut，Versuche，Bd．2，Jena 1801，S．33，48，59．；Thibaut，System des Pandekten－Rechts，9．Ausg．，Band 1，Jena 1846，Seite：52。而费尔巴哈则认为是对人权与对物权这两种权利在先，从而是对人之诉与对物之诉的依据。 Feuerbach，Versuche，S．270． 分别参见：Thibaut，System，9．Ansg．，Band 1，S．52．（也即，就此问题而言，从1803年第一版到1846年第九版，蒂堡都未曾变更自己的观点）；Feuerbach，Versuche，S．215-216． Feuerbach，Versuche，S．265，269． Unger，S．513；关于康德对费尔巴哈的影响，参见Franz Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，Gottingen 1967，S．352． Karl Angust Dominik Unterholzner，Ueber die Classificaion der Privatrechte，in：Juristische Abhandlungen，Munchen 1810，S．259． 对此，可以参见康德对“法”所下的著名定义：“法律即下列条件之总体：在这些条件之下岸人的意志与他人的意志得以按照自由的普遍法则相互和谐并存”。Kant，Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre，S．33。 Dieter Norr，Savignys philosophische Lehrejahre，Ein Versuch，Vittorio Klostermann，Frankfurt am Main 1944，S．15，73． Savingy，Methodenlehre，S．14． Savingy，Pandektchvoriesung，S．13． Savigny，System，B．1，S．333，334． Georg Friedrich Puchta，Lehrbuch fur Institutionen-Vorlesungen，Anton Webersche Buchhanding，Munchen 1829，S．29；Puchta，Betrachtungen， Georg Fridrich Puchta，Vorlesung uber das heutige romische Recht，Erster Band，Leipzig 1854，S．100． Saving，Pandektenvorlesung，S．15，77；Savigny，System，B．1，．338，367． 普赫塔对“法律支配”域“支配”概念的使用主要集中在其《法学阶梯教程》中，在其他著作中则一般使用“统治（Unterwerfung）”一词，但在实质上其意义还是“支配”。Georg Fridrich Puchta，Lehrbuch fur Institutionen-Vorlesungen，Anon Webersche Buchhandlung，Munchen1829，S．29，47；Georg Friedrich Puchta，Cursus der Institutionen，Erster Band，Leipzig 1841，S．85-87；Georg Friedrich Puchta，Cursus der Institutionen，Zweiter Band，Leipzig 1842，S．276． Savigny，System，B．I，§53，S．334-345；Emil Seckel，Die Gestaltungsrechte des burgerlichen Rechts，Festgabe der juristischen Gesellschaft zu Berlin zuxn 50 jahrigen Dienstjubilaum ihres Vorsitzenden，des Wirklichen Geheimen Rats Dr．Richcard Koch，Berlin 1903，S．206． Savigny，System，B．1，S．339，369；Puchta，Vorlesung uber das heutige romische Recht，Erser Band，S．102． 也正因为这一特征，支配权概念在产生后，得以迅速挣脱物权之藩篱，成长为一种涉猎甚广的独立权利类型，见下文。当然，在主观权利的“意思”或“意思支配”式解释模式下，还存在着另一种可能性：即如Schlossmann和温德夏持那样，将一切权利（无论是债权还是物权）都归结为另一种意思支配模式--即“请求权”。Windscheid，Lehrbuch，B．1，1．Aufl，S．90-91；Siegmund Schlossmann，Der Vertrag，Leipzig 1876，S．267。 一个著名的例子是：蒂堡于1840年去世，蕴含着其终生恪守的私法体系观点的经典教科书《潘德克顿法体系》在1846年推出第九版时，被出版商强行按照潘德克顿体系进行了重新编排处理。Bjorne，S．151． 关于权利的“意思”解释模式以及对物权被理解为“人对物的支配关系”，在十九世纪后半期迅速得到接受和广泛传播这一事实，因篇幅关系，均不再一一作文字上的引证。可参见部份重要文献：Wachter，S．203，293－294；Carl Friedrich willhelm von Gerber，System des deutschen Privatrechts，Erste Abtheilung，Jena 1848，S．XI，152；Georg Beseler，System des gemeinen deutschen Privatrechts，Band 2，Leipzig 1853，S．7；Unger，S．489，518；Windscheid，Lehrbuch，Band 1，1．Aufl．，1862，S．82－84；Georg Karl Neuner，Wesen und Arten der Priatrechtsverhaltnisse，Eine civilisihschen Ansfuhrung，kiel 1866，S．10－11，53；Heinrich Dernburg，Lehrbuch des preubischen Privatrechts，Erster Band，Verlag der Buchhandlung des Waisenhauses，Halle 1875，S．62；Schlossmann，S．257。 Schlossmann，S．257，262． Wachter，S．296． Unger，S．517． Wachter，S．296． Unger，S．514，517-518． 当然，也存在对物权性有不同意见的法学家。参见：Eugen Fuchs，Das Wesen der Dinglichkeit，Berlin 1889，S．17；Windscheid，Lehrbuch，B．I，8．Aufl．，1900，S．141 u．Anm．3． Motive，B．Ⅲ，S．1-2．在《德国民法典》最终定稿中，物权的支配权性质主要反映在第903条（所有权）、第1012条（地上权）、第1018条（地役权）、第1030条（物上用益权）等规定的内容之中。 Carl Georg von Wachter，Pandekten， Ⅱ，Leipzig 1881，S．1． Heinrich Dernburg，Pandekten，Erster Band，zweite，verbesserte Auflage，Verlag von H．W．Muller，Berlin 1888，S．48． 维森伯格（Wesenberg）曾指出这一事实；即邓恩伯格“其《潘德克顿》在世纪之交与温德夏特的《潘德克登法教科书》齐名”。Wesenberg/Wesener，S．186．而我们在翻阅当时的法律文献时，也经常能看到其关于某个制度的论述被引为通说，如参见Hermann Staub，Die juristische Konstruktion der dingliche Rechte，Archiv fur Burgliches Recht，B．5．，Carl Heymanns Verlag，Berlin 1891，S．13；Rudolph Sohm，Vermogensrecht，Gegnstand，Verfugung，in：Archiv fur burgerliches Recht，B．28，1906，S．180。此外还必需指出一点，即邓恩伯格的《潘德克顿》一书，从1884到1902就已经出到了第七版，流传之广，可见一斑；从第二版到第七版，支配权这一提法始终没有变化。 Gottlieb Planck，Zur Kritik des Entwurfes eines burgerlichen Gesetzbuches fur das deutsche Reich，Archiv fur die Civilistische Praxis，B．75，Heft 3，1889，S．388． Ernst Zitelmann，Internationales Privatrecht，B．I，Leipzig 1897，S．95． Emil Seckel，Die Gestaltungsrechts des burgerlichen Rechts，Festgabe der juristischen Gesellschaft zu Berlin zum 50 jahrigen Dienstjubilaum ihres Vorsitzenden，des Wirklichen Geheimen Rats Dr．Richcard Koch，Berlin 1903，S．208，209． Ludwing Enneccerus und Ernst Jaeger，Lehrbuch des burgerlichen Rechts，B．1，Marburg 1905，§34，S．87；zitiert nach：Andreas von Tuhr，Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts，Erster Band，Berin 1910，S．62． Otto von Gierke，Deutsches Privatuecht，Band 2：Sachenrecht，Leipzig 1905，S．187；Sohm，Institutionen，S．305；Josef Kohler，Lehrbuch des Burgerlichen Rechts，B．I，Berlin 1906，S．149． Wesenberg/Wesener，S．208；Werner Schubert，Materialien zur Entstehungsgeschichte des BCB，Walter de Gruyter，Berlin，1978，S．49． 分别参见第一草案第154条，第162条。Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Retch，Erste Lesung，Berlin und Leipzig 1888，S．35，38． 如Biermann指出，形成权就是在《德国民法典》之后才受到完全的重视的。Johannes Biermann，Burgerliches Recht，Erster Band，Berlin 1908，S．102，105-106． Bekker，System，S．89． Zitelmann，B Ⅲ，Leipzig 1898，zitiert nach：Seckal，S．208，209． Car Crome，System des Deutschen Burgerlichen Rechts，Erser Band，Verlag von J．C．B Mohr（Pual Siebeck），Tubingen und Leipzig 1900，S．176． Secel，S．208-210． Seckel，S．206-209．在齐特曼自己的解释中，“得为权”即绝对权，包括物权、亲属权、人格机、无体财产权；“应为权”则是“相对权或债权”。Ernst Zitelmann，Das Recht des Burgerlichen Gesetzbchs：Allgemeiner Teil，Leipzig 1900，S．22，23． 可以在下列文献中看到形成权概念得到迅速接受与传播这一事实：Enneccerus/Jatseer，Lehrbuch，Lehrbuch，B．1，1905，§34，S．87，zitiert nach：Biermann，S．107；Enneccerus/Jaeger，Lehrbuch，B．1，Marburg 1911，§66，S．160-161；Heinrich Dernburg，Das burgerliche Recht des deutschen Reichs und Preussens，Erser Band，dritte Auflage，Halle a．S．1906，S．53；Biermann，S．102，105－106；Andreas von Tuhr，Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts，Erser Band，Berlin 1910，S．63，161； Enneccerus/Jaeger，Lehrbuch，B．1，1905，§34，S．87；zitiert nach：Biermann，S．107． Biermann，S．102-110． Tuhr，S．61-63，133-203． Ludwig Enneccerus，Hans Carl Nipperdey，Lehrbuch des Burgerlichen Rechts，Bd．1，Halbbd．1，15．，neubearb．Aufl．，Tubingen 1959，S．442－443． Tuhr，S．62． [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第61页。 Kohler，S．37． Hans Brox，Allgemeiner Teil des BGB，24．，neubearbeitete Auflage，Carl Heymanns Verlag，Koln·Berlin·Borm·Munchochen 2000，S．274． 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第25页。 应该指出，我国学者所作定义，多为此种方式。如梅仲协认为：“在支配权，权利人得以其法律所赋予之权力，支配他人或财产”；胡长清认为：“支配权者，直接支配权利客体之权利也”；王泽鉴认为：“支配权，指得直接对其客体予以作用，并排除他人干涉的权利”。分别参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年6月版，第35页；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年12月版，第40页；王泽鉴：《债法原理：第一册：基本原理、债之发生》，中国政法大学出版社2001年7月版，第8页。 参见前引⑥，拉仑兹书，第277页。 Karl Larenz，Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts，achte，neubearbeitete und erweiterte Auflage，C．H Beck’sche Verlagsbuchhanlung，Munchen 1997，S．284；neunte，neubearbeitete neubearbeitete und erweiterte Auflage，Munchen 2004，S．284．此外，该书在Wolf所修订后增补甚多，增补之处应该说更多代表了Wolf自己的观点；如拉仑兹在第七版中将对物的支配权与人格权并列，而Wolf在其所增补的两个版本中则将人格权和对物的支配权均并置于“绝对的支配权”之下。因此，下文如援引这两个增补版本时，均使用“拉仑兹/沃尔夫”这一称谓。 Wachter，S．294． Unger，S．514． Neuner，S．53． Sohm，Institutionen，S．305． Motive，B．Ⅲ，S．1-2． Zoll，Allg．Teil des山． Privatrechts（Pdrisch）， lwe， S 139 ff， in Stazuslaus Dins…anskyi， DMiche und pel？sollliche Recte， Jheringr JalubUcher for die Dogmatik des hurglichen Rechts，zweite Folge，42．Band，Jena Verlag von Custav Fischer，1927/28，S．93． 我国当代民法学者也有采取这种定义方式的。如孙宪忠在《中国物权法总论》中指出；“支配权是指权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利目的的权利”；李锡鹤也在论述债权物权区分说时提出；“法律上的支配指主体对客体的自主作用，即主体可在服从法律的前提下，对抗一切人的意志，在客体上实现自己的意志”；台湾学者王泽鉴则认为：“支配权的赋予具有双重性：一为将某特定客体归于权利人支配，以其意思作为支配客体的准据……”。此外，日本学者我妻荣也持此种理解：“物权，可直接支配为其标的之物。 （a）其意思乃捐物权无需象债权那样为了满足权利人而需债务人为相应的行为。对物权来说，权利人实现权利完全无需他人存在”。分别参见：孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年6月版，第24页；李锡鹤：《对债权不可侵性和债权物极化的思考》，载《华东政法学院学报》2003年第3期，第28页；前引96，王泽鉴书，第8页；[日]我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年3月版，第9页。 Puchta，Vorlesung uber das heutige romische Recht，S．101． Unger，S．514． Fuchs，S．11-12．另见Staub，S．19-20． Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts，7．Aufl．，S．216－217。 “在概念上，所有权是对事实上或法律上的支配行为的最完备的权利。”Palandt，Burgliches Gesetzbuch，57，neuebearbeitete Auflage，Verlag C．H．Beck Munchen，1998，S．1090． “所有权……是最完备的对物支配之权。其使所有权人享有原则上不受限制权力，以对物进行法律或事实上的作用。”Jauernig，S．997． “对物的支配权一般在于以特定方式对物作事实上与法律上的处分……”。Muller，S．1． 《德国民法典》第854条第1款规定：“对物的占有，因获得对物的事实上之力而取得”。引自Palandt，S．1043． 在此，仅仅是借用了Fuchs和Staub所使用的“法律支配”概念。因为，在他们看来，支配只能是“法律支配”，即“决定物之命运的权利”。Staub，S．13． Carl Creifelds，Rechtsworterbuch，C．H．Bechk’sche Verlagsbuchandlung，12 Auflage，Munchen 1994，S．188．此外，《德国民法典》第868条规定了“间接占有”的含义：“如果某人作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或基于类似法律关系而占有某物，并且因该法律关系而对他人具有占有的权利或义务，则该他人也属于占有人（间接占有人）。”引自Palandt，S．1055． Creifeds，Rechtsworterbuch，S．188、此外，沃尔夫认为，占有媒介关系必须是暂时的；参见前引⑤，沃尔夫书，第85页。 Jauerning，S．968． Jauemig，S．961． Jauemig，S．968． 《德国民法典》第869条规定了“间接占有人的保护”：“如果对占有人采取了法律所禁止的自力行为，则间接占有人也享有第861、862条所规定的请求权。在剥夺占有的情形，间接占有人有权要求向现占有人回复占有；只有当现占有人不能或不愿接受占有时，间接占有人才有权要求将占有返还给自己。基于上述前提，在第867条规定的情形，其亦有权要求允许查找并取走该物。”引自Palandt，S．1057．另见前引⑤，沃尔夫书，第85页。 《德国民法典》第870条规定了“间接占有的转上’：“间接占有可通过让与物的返还请求权而转让。”引自Palandt，S．1058． 《德国民法典》第871条规定了“多级间接占有”的情形：“如果间接占有人也与某第三人处于第868条所称的关系之中，则该第三人也属于间接占有人。”引自Palant，S．1058． 在某些情形，会产生所谓“空壳所有权”的情形，也即所有权人因法律处分而丧失了占有权、使用权、处分权、收益权等具体权能。但在此时，其必然构成对标的物的间接占有，所以“空壳所有权”仍然具备了法律支配的要件，仍然得以维持支配权的本质。 拉伦兹也明确将对物的处分权作为支配的一种：“变价权（抵押权、土地债务和质权）首先赋予对财产处分的权力；只有动产质权赋予对物的直接支配，即对物的占有”。参见前引⑥，拉仑兹书，第285页。 Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts，7．Aufl．，S．216－217。 Franz Seligsohn，Der Begriff der privatrechtlichen Verfugung unter Lebenden，Berlin，1904，S．4．另外参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第63页；王泽鉴，《民法物权1：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年10月版，第154页。 前引，王泽鉴书，第154页。Seigsohn，S．4． 前引，史尚宽书，第63页；Seligsohn，S．4． Motive，B．I：Allgemeiner Teil，S．128． Seigsohn，S．2－12． 这里涉及到的另一个问题是：作为一个整体的债之关系能否被包含在法律处分的客体之中。持肯定观点的是图尔；而拉仑兹/沃尔夫、Enneccerus/Nipperdey、弗洛姆、Hubner、Brox则都持否定说。分别参见Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts，8．Aufl．，S．451 u．Anm．10；Brox，S．3． Sohm，Vermogensrecht，Gegenstand，Veifugung，S．204． Gerhard Kegel，Verpflichtung und Verfung，Internationales Recht und Wirtschafsordnung，Festschrift fur F．A．Mann zum 70．Geburtag，1977，S．59． 这里牵涉到解释方法的问题。 一种解释方式是以之作为例外，从而突破体系。比如我们可以象温格批评《奥地利普通民法典》的物权性判断标准在支配性和绝对性之间的游移不定（Unger，S．513）那样，指责《德国民法典》这一点上重蹈覆辙：在有些情形，民法典并未将对物的支配作为判断物权性的标准，而是将绝对性作为物权性的判断标准。如物权性的使用权（第1012、1018、1030条）、物权性的变价权（第1113、1191、1199、1204条）、物权性的取得权（第1094条）等，相对于债权性的使用权（如取得占有后的租赁权）、债权性的变价权（约定的留置权）、债权性的取得权（买卖合同）而言，其区别仅在于权利效力之绝对性与相对性。其次，如不动产负担等情形，权利人对标的物不具有支配的权利，亦无支配的事实；其权利之实现与债权类似，依赖于他人之给付，其物权性亦不在于对物之支配，而是仅在于其权利效力的绝对性或优先性。 另一种解释方式，则是为维护体系的稳定性而增加新的要素，以使表面上不相容的因素得以重新契合于体系。按照这种体系解释的方式，则可以作如下论证；由《立法理由书》可知，该法典以支配性作为物极性之标准；则上述物极性的使用权、变价权、取得权、土地债务、不动产负担，都具有支配性，才能成为物权。这些权利的支配性，来自于这一事实：其权利的实现（即使要诉请法院强制执行）也无需对方当事人（真实或拟制的）意思协作；法院的判决仅仅是对该权利作认可之确认判决，确认了权利即可针对相应的客体强制执行（即该权利具有明确指向的客体，强制执行只能针对这一客体）。而与这些权利相反，债权的实现，如果经诉诸法院强制执行，则法院的判决不仅要确认债权之存在与合法，在标的物特定且可能移转的情形，还须以判决拟制债务人的物权意思--这样才能在体系上解决通过法院判决直接移转不动产所有权的问题（合同法以实际履行为违约责任之第一原则）--而在这种情形下，债权人权利之实现（取得标的物所有权），系基于债务人（被拟制的）意思；如果标的物不特定，则法院所拟制的为附条件的物权意思，债务人服从判决而交付，则债权的实现系基于债务人的意思；而在遇到障碍时，则债权无法实现，转为损害赔偿。 Rudoph Sohln，Der Begriff des Forderungsrechts，Zeitschrift fur das Privat－und Offentliche Recht der Gegenwart，B．4，Alfred Holder，K．K．Hof-und Universtats-Buchhandler，Wien 1877，S．473-474． Kohle，S．39． 拉伦兹否从抚育权、监护权、配偶权等人身亲属权属于支配权，理由是基于人格关系的特殊性，我们不能支配他人。前引⑥，拉仑兹书，第283－284页。 前引⑥，拉仑兹书，第284－286页。 前引⑥，拉仑兹书，第286页。 前（79），梅迪库斯书，第61页。 Pawlowski，S．121-126． 对于这种类型的权利，Pawlowski明确指出其“已不仅仅是债权”，但也指出其与物极性的占有、使用权之间的区别。Pawloski，S．127－128． Pawlowski在“物上的权利”类型中，只论述了所有权以及限制物权两种情形。 Pawloweki，S．121－122． Pawlowski，S．122． Pawlowski强调，应将企业权区别于针对企业具体财产标的物的权利（物权）。Pawlowski，S．123． 上文指出，拉伦兹基于人格关系的特殊性，明确反对对他人的支配权；在此，PawOWski则特别强调“对人的支配权”并不意味着把人当成物来支配：“对标的物的支配权与对人的支配权，两者之间的共性在于：权利人在行使其权能时，都是以同样的方式针对一切人（绝对地）受到保护；而并不是说，父母对待子女可以象物权人对待一条狗那样行事。”Pawlowski，S．125． Pawlowski，S．125． Brox，S．274-276． “权利得以物、精神上创造或权利为其支配客体，是为第一阶层的权利客体”；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第205页。 当然，对自己人格的支配，存在着基于善良风俗或社会公共利益的限制，如禁止概括抛弃自己的人格权、禁止卖淫等。但这些限制属于对处分的禁止，而并不会使人格权的实现需要借助于他人之意思；而且对于所有权这种典型的物权，也同样存在着许多基于善良风俗或社会公共利益的限制（如征收、国有化等），但其并不因之而丧失支配权的性质（关于所有权的限制与其支配性的关系，可参见Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts，7．Aufl．，S．216）。 此外，黑格尔否定人格权的存在，理由是这一概念会导致对“自杀权”的承认（Hegel，Naturrecht§70 und Zusatz zu §70，in Saviguy，System，B．1，S．337 Anm a．）。如果有人以此为由，否定将人格权作为支配权，则我们也可以基于相同的理由予以反驳；对权利的限制并不成为否定权利之支配性的理由。 此外，我国学者如梅仲协、胡长清均将人格权作为支配权之一种。分别参见前引96，梅仲协书，第35页；前引96，胡长清书，第40页。 前引⑥，拉仑兹书，第283页。但Pawlowski将之作为支配权的一种；Pawlowski，S．126． 如台湾学者黄立即持此种观点。参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年1月版，第62页。 从拉伦兹的论述可知，这种权利之所以被称为“相对的支配权”，是因为其基于债务关系，所以在取得占有之前，只能对抗出租人（参见前引⑥，拉仑兹书，第285－286、303页。）。本义认为，拉伦兹的理由是自相矛盾的；因为在占有取得之前，权利人对标的物根本就没有支配权，属于纯粹的债权请求权，不能因此称为“相对的支配权”；所谓的“相对的支配权”，只能是在占有取得之后才发生的。当然，拉伦兹也承认，在取得占有后，这种权利就在一定程度上物极化了；他认为此种物权效力包括两个方面：1、权利人有权对抗所有权人的返还请求权，从而限制所有权人的物权效力（前引⑥，拉伦兹书，第347页）；2、可以对抗物的新所有权人；3、可以受到第823条第1款的绝对保护，但没有针对一切人的返还请求权（前引⑥，拉仑兹书，第303页）。这样看来，拉伦兹也认为，所谓的相对支配权，实际上也具有了绝对的效力（如针对第三人受到的侵权保护）。 王泽鉴也认为，支配权必然是一种排他权（即绝对权）：“支配权的赋予具有双重性：一为将某特定客体归于权利人支配，以其意思作为支配该客体的准据；一为基于此种支配而生的排他性”；前引（83 ），王泽鉴书，第8页。 Seckel，S．207-208． 分别参见前引⑥，拉仑兹书，第289－290页；前引（79） ，梅迪库斯书，第74页。另参见王泽鉴：《法学上之发现》，载《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年1月版，第14页。 这里必须注意，如上文所指出，Seckel这里所说的支配权，既包括“绝对支配权”，也包括债权这种“相对支配权”。 Seckel，S．208． 图尔认为支配权和形成权的另一区别在于：支配权必然有对应的义务人（如债权有特定的义务人，而物权则有不特定的义务人），而形成权则没有对应的义务人。但本文认为：1）按照此种逻辑，则形成极作为一种权利，也必须受到世人之尊重，完全可以被理解为具有不特定的义务人；2）他把债权也作为支配权的一种，混淆了债权与物权之本质区别，为现代教义学所不采。因此，本文不采纳这一区别。Tuhr，S．62，169-171． 前引（82），史尚宽书，第25-26页。 Seckel，S．229． 应该指出，关于债权这一时间结构特征的讨论，并非当代民法学家之创见，而是潘德克顿法学之余绪。鲁道夫·索姆早在1877年就提出了债权的这一特征：“债权的满足同时也就是其消灭。在其标的（即债务人的行为）产生、其任务得到解决的时刻，债权也就消失了。并且债权就是为了其自身的消灭而存在的。”Sohm，Der Begriff des Forderungsrechts，S．473－474． 前引⑥，拉仑兹，第260－261页。 Tuhr，S．62-63；Pawlowski，S．116－130；前引⑥，拉仑兹书，第264页。 事实上，对于抗辩权是否属于形成权的一种，历来存在争议。如Biennann和Langeneineken都认为抗辩权是形成权的一种，而Seckel和Fontheim则反对这种观点。而Hellwig则借用齐特曼的概念，认为抗辩权是属于“能权”。Biermann，S．110 u．Anm．2；KonradHellwig，Anspruch und Klagrecht，Beitrage zum bueredichen und zum Prozessrecht，Jena 1900，S．9；前引(142) ，王泽鉴书，第14页。 Tuhr，S．197． |
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