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四、法律关系 一般认为法律关系理论不是萨维尼的创造，但是萨维尼使法律关系得以完成和发展，这也是萨维尼的重要贡献之一，法律关系是大陆法系最成熟的法律科学体系，得到全世界的采用。民事法律关系也是非常抽象的概念，它是从债权、物权、亲属等各种现实的权利义务关系中总结出来的。但是他的基本要求是法律关系必须是具体的，每一个法律关系都只能发生在具体的主体之间，而且只能是民法上确定的具体的权利和义务，这些权利和义务甚至是单一的。一个主体可以享有多个权利，或者承担多个义务，这说明这个具体的主体参与了多个法律关系，它和现实中的关系是不一样的。法国法理论中就没有这个理论，它使用人作为法律上的主体，然后与主体相对的是法律上的权利，人依据合同取得权利，法国法就是应用这种直观的理念来解释民法上的规则的。潘德克顿体系认为这样分析不科学，因为现实中有各种权利，他们的法律性质有很大差别——如物权与债权的差别，因此，我们不能用普通的行为来形成权利变化的立法规则，我们只能具体分析这个权利是什么权利，它需要什么法律根据，然后看这样的法律根据对应这样的权利变动是不是足够的，是不是能达到法律关系发生变更、消灭的结果。虽然德国法的分析看起来有些复杂，但这是现实物质生活发展的需要，是市场经济发展的需要。对权利的区分不需建立一个广义的财产概念——德国法没有财产法概念，以前东德有个财产权法，1995年已经失效。 法律关系实际上是民法规范社会、塑造社会的基本手段。只有通过具体法律关系的渗透，才能将立法者规范社会，甚至塑造社会的思想作用于社会。立法者首先要将规范社会、改造社会的理念具体化，然后将这些理念通过法律贯彻于社会，实现社会的更新。法律关系理论，是贯彻法律价值最切实的工具，也就是因为这样，使得民法成为社会的基本法。用民法法律关系的手段改造社会才能落实到每个人身上。民法是社会的基本法。 民事法律关系的基本特征表现为：1）平等性；2）合法性；3）具体性。传统民法认为，法律责任最终归结于“财产性”责任。法律关系多是“复合关系”，每一个发生争议的法律关系都会牵连着多个其他的法律关系，但是分析法律关系都应该从法律关系的“具体性”入手。法律关系的一个特征是具体性，法律关系研究的主要内容是当事人之间的法律关系，包括主体、客体、内容三个要素。当事人都是具体的，如夫妻关系，是具体的张女和李男的夫妻关系，它不具有牵连性。一个案件会涉及多个法律关系，就必须对每一个法律关系的有效、无效及其法律依据等进行细致的分析。 法律关系是权利义务的关系，但是非法律关系也可能导致法律关系的后果。例如好意关系转化成为法律关系，一个人下班时请同事搭便车，途中出车祸导致该同事受伤了，法官说你请他坐车是好意关系，一旦他坐车你就要对他负法律责任，保障在打车途中的安全。 法律关系可分为：人身法律关系（基于身份的法律关系，基于人格的法律关系）；财产法律关系（物权法律关系以及知识产权法律关系、债权法律关系、共同关系或者结社关系等）。二者具有较大差别，但有时难以区分，如雇佣工人，基于雇佣合同，保护的是财产关系，但常常会发生侵犯雇佣工人权益的事情，侵权的关系和合同关系联系在一起（人格的法律关系和财产的法律关系产生竞合，以人格权保护优先）。在财产关系中限制他人人格和侵犯他人人格是无效的，如一些工厂约定，工人是否已婚，如果是已婚但不写清楚，到时就得不到一些权益，企业制定这样的规定其实是无效的。有些企业和工人订立生死合同，即工人在这工作，他付给报酬，其他什么都不管，这也是不合法的。 研究法律关系同时还需要研究当事人与第三人的问题，当事人可以分为：自然人、法人、非法人团体。但是，研究和规范当事人之间的法律关系时，要不要考虑到第三人的因素——第三人的权利以至于利益？民法上的第三人指的是：（1）与物权出让人之间有法律关系者，物权受让人为第三人；（2）与物权受让人有法律关系者，物权出让人为第三人。传统民法上研究当事人都是从合同法角度来考虑当事人本身，没有考虑第三人，原因是对法律关系都是从合同法角度来进行描述的，考虑相对人之间的权利义务关系，在物权上的法律关系考虑就有所欠缺，而物权中就包括了第三人的问题、交易安全的问题，张三把房子卖给了李四，李四又卖给了王五，张三王五互为第三人。张三和李四的合同如果有缺陷被撤销，但是李四已经将房子卖给王五，王五的交易安全怎么保护？从这可以看出，保护市场经济中的交易安全是十分重要的。 在过去，讲法律关系都是讲债权，没有强调物权。债权法不考虑第三人，原因在于债权法是特定人对特定人之间的法律关系，对第三人不发生法律效果。但是，债权法忽略第三人就会有一个很大的麻烦，因为第三人在实际在法律生活中是客观存在的。比如说张三卖给李四一件物品，李四再卖给王五，过去按照合同法理论来处理和分析，就不会考虑王五取得的正当性及利益的问题，张三和李四之间的合同如果被撤销，那么就必然要求王五返还。所有权是依据合同产生的。合同被撤销了，所有权就应该返还，咱们国家合同法也是参考这个规则。如果这样的话，那么王五在这个交易过程中的合法利益就没有得到保护，因为他没办法进行抗辩，后来经过考虑，出台了善意保护的规则，以此来保护第三人的合法权益。 善意保护，实际上是为第三人增加了一个抗辩权，但是抗辩权的行使是需要自己举证的。怎样证明自己是善意的呢？这需要举证。因为现代社会通讯这么发达，你不能说你是不知情的，所以这样也很麻烦。于是我们采用了登记制度来解决这个问题。但登记实际上是物权法制度，而善意取得理论是合同法上的规则，因此适用物权法规则是不大合适的。所以，在这里面就存在一个相当大的问题，就是没有从交易的本质来分析问题，而是一味地追求交易程序简单化，却忽略了契约是应该履行，而不等于绝对履行。登记是物权变动的规则，将这种物权变动的规则这样套用到债权法里面，实际上是存在问题的。 法律关系理论，常常都是互相牵连的，法律关系不是一个买卖，常常涉及第三人，在这样的情况下，要确切理解法律关系，就要熟知法律关系，然后依据关系来调整，只有这样，才能把握住法律关系的本质，最后学会真正地分析问题。 下面给大家举一个案例进行分析： 顺义牲猪场将自己的一批猪交由市公交运输公司运输至怀柔县肉联厂，时值酷暑，运输公司的司机徐某凭借以往的经验，决定用冷水降温，以免牲猪出问题。于是，司机到农机公司购买喷雾器一个，向生猪身体上浇水，结果造成牲猪全部死亡。后来查明，牲猪是因为中毒而死，其中毒的原因是，农机公司曾将该喷雾器借给农民张某使用，张某用该喷雾器给果树喷过农药，在还给农机公司时没有清洗，生猪是因为被喷了有毒的水而死亡的。 在本案中，总共有几种法律关系？它们的内容是什么？ 谁应当对牲猪中毒负责？ 顺义牲猪场应请求谁承担责任？ 肉联厂应当请求谁承担责任？ 各责任方之间的关系是什么 首先，肉联厂作为债权人，由于买卖合同的目的不能实现，肉联厂应当向债务人主张自己的损失，追究责任。虽然牲猪场在这个案子中间没有过错，但是从严格法律关系来讲，他是债务人，肉联厂可以要求牲猪场承担违约责任，虽然牲猪场自己权利也受到了损害，但是它必须得承担法律责任。进一步讲，这种实体上的损害实际上是运输公司造成的，承运人的责任是安全准时地运送，这是最基本的法律义务，没有安全地运送，运输公司就应当承担合同法上运输合同的法律责任，确定了责任后，其实运输公司没有过错。实际上，该损害是由农机公司造成的，在这种情况下，农机公司既要承担合同法上的责任，也要承担产品法上的产品侵权责任，这样当事人之间的法律关系就得以理顺了。这个农民归还喷雾桶，是一个有缺陷的返还，如果单看借用本身，能否构成产品责任？这不好说，因为喷雾器的主要用途是喷农药，农民在返还时有没有清洗这不构成责任。但是农机公司是一定要卖新产品的，并且确保是没有被污染过的，如果这样分析，问题就很简单了。常常会有人这样想，牲猪场应该让农民进行赔偿，许多没学习法律的人都会有这样的想法，但是在本案中，农民没有被涉及到合同的法律关系里。英美法系的人会认为用这种方法分析很复杂，但是准确地厘清当事人之间的法律关系，确定责任归属，是非常重要的。 五、民事权利的变动理论 潘德克顿民事权利的变动理论，其中最核心的是民事权利的变动。 在市场经济体系下，研究民事权利的变动很重要。在市场交易的社会里，所有民法上的权利都会在交易的过程中发生变动，即使是在非交易过程中也会发生民发生权利的变动。权利总是在变动之中，所以权利的变动规则是民法上的基础规则，任何一个交易都会涉及物权与债权两种法律上的权利，订立合同并不是目的，最终目的是取得标的物所有权。法国法把这个问题看的很简单，仅理解为一手交钱一手交货，在德国，必须对交易过程进行区分。德国法上的民事权利变动理论很发达，从大家未来职业发展来看，无论是做法官还是做律师，或者从事其他的工作，只有研究好了这一块，充分掌握这些规则，才会更加的优秀。 民事权利变动是指民事权利发生、转移，终止、变化、变更和废止。常常有人把变动理解为变更。变动本身有狭义、广义之分，变更和变动有什么区别呢？在法律上，变动是指转移、终止、变化、变更，废止的全部。变更在主体不变的情况下，可能发生变化的是权利期限等问题。变更实际上是指合同订立、合同生效与合同履行等问题，传统民法一直都在研究权利变动。在罗马法中，确定了权利变动的基本规则，即原始取得与继受取得。当时的法学家根据权利在发生转移的过程中，转让人是否有出让的意思而将其划分为原始取得与继受取得。所谓原始取得，是指非依据出让人的权利出让意思而发生的权利的变动。也就是说，原来的标的物上是没有所有权的，这就是原始取得；另一种原始取得，是指权利人的取得并不是依据出让人的意思，而可能是依据法律取得，比如依照法院的判决取得，这种情况也叫做原始取得。所谓继受取得，简单来说就是依据合同的取得，在合同里所表现出来的就是，原来的权利人有把自己的东西转让给别人，取得人依据这个原权利人的意思表示而发生的取得。 原始取得与继受取得在传统民法中是很有意思的理论，它已经存在了好多年。现在很多法学家也都在坚持这个理论。这个理论的有意义之处在于，权利取得的效力究竟从何时生效？这里说的取得不是指债权的取得，仅仅是物权的取得，主要是指支配权的取得，不是请求权的取得。在原始取得的情况下，支配权从何时取得？这是很有研究意义的理论。在罗马法上人们认为是在法律条件成就时，或在法律所规定的某一种特殊情况下的时候，或是法院的判决，或者说法律生效的时候，当事人的意思在里面不发生作用。比如说依照法院判决取得，即使当事人有这块地，但是法院一旦把你的地拿去拍卖，原所有人的地权就自此消失，从而别人就取得了所有权。 罗马法很清楚地认识到了继受取得是个很复杂的问题。继受取得是依据当事人的意思而发生权利的变动，当事人意思表示成就，意思表示一致时能不能发生权利取得的后果呢？在罗马法时代得不出很统一的理论。多数人认为，意思表示一经做出，就应该发生相应后果。在罗马法上，一些特殊的买卖，在发生所有权转移时候，应该履行一些形式。比如说买楼、地，必须围着柱子东转西转三圈，罗马人认识到物权转移不能简单地依据合同，但是多数人没有意识到。在4-9世纪时，多数人认为依据合同就可以直接发生物权的变动，后来觉得这是有问题的，因为其中可能存在第三人参加的情形。9世纪产生了善意取得制度，来达到第三人和当事人之间的权利的平衡。继受取得，从根本上来说，它的产生是认识不到第三人时产生的理论，该理论认为既然标的物是依据合同发生的取得，合同要是被撤销，标的物就必须返还回去。 在中国物权法起草的时候，中国法学界所认识到的权利取得，都是按照原始取得与继受取得构建的知识。在当时的立法过程中，对于这个问题我有自己的认识，我当时负责起草总则部分。梁老师当时是课题组负责人，邀请我参加。我在德国一直学习物权法，我觉得中国人接受的很多物权法的理论都是从日本法学习过来的。我的想法是，必须认识到权利的变动是物权的变动而不是债权的变动，所以权利变动的内要基本上都要写进物权法里，而不能把物权变动的所有问题都理解为合同法里的东西。但许多教科书都是这样写的，认为交易的动态规则是合同法规则，静态的规则才是物权法的规则，物权法不涉及动态的过程，所以也不涉及权利变动，在我看来这种认识是非常成问题的。其实，物权变动的一些东西，合同法根本解决不了，合同只能产生债权的效果，当事人意思表示真实、一致，就会产生债权法的效果，怎么能据此就说依据合同产生了物权变动的效果呢？所以必须把物权变动写进物权法里。在我的《争议与思考——物权立法笔记》[ii]一书中，第一章是一般规则，第二章就是物权变动。现在的物权法基本上采用了我的想法。《物权法》不再采用原始取得与继受取得理论，而是将物权的变动划分为两种情形。物权变动分为依据法律行为发生的物权变动与非依据法律行为发生的变动，为什么要强调“是否依据法律行为”这一点呢？理由在于物权的变动不再依照合同取得理论了，现在我们的权利变动问题不是过去大家理解的仅仅依据合同变动的情形了，就是说债权变动与物权变动在法律上是两回事了，或者把它作为两个法律事实了。对于债权变动生效的条件与物权变动生效的条件也是有所区分的，这样的理论体系才是清晰的，完整的，这样才构造了整个知识的体系。我们在研究民事权利变动的时候，其实主要是研究权利变动的根据，因为从法律上来说，要达到这种效果，怎样达到，需要一个法律根据。比如说，合同要约束当事人，约束当事人要在当事人之间建立一个法锁，这样的法锁怎样才能建立起来呢？这就需要一个法律根据，然后物权不仅仅要在当事人之间产生一个强制性的排斥性的力量，甚至对第三人都有排斥性的效果，这就是我讲的物权的排他性。而且物权还有优先性，那么物权的法律效果就要比债权的法律效果强大很多，在这样的一种情况下，它的法律依据又是什么呢，所以我们要研究民事权利变动的根据，实际上主要是研究它的法律根据。 权利变动的法律根据，在传统上被划分为四种情形，一种是公法上的行为，包括行政行为、司法行为，有时候可能会包括立法行为，总而言之这都叫做法定行为，或者叫做具有公共强制力的行为，这个法律行为做出来后，大家必须服从它，像法院判决一样，它生效以后大家都得服从它，而且它是依据国家的强制力保证实行的。比如大家说的征收土地，政府做出了决定，老百姓只能针对如何补偿，以及补偿数额问题提出意见，你没有办法抗拒征收，所以，一些行政行为与司法行为都能发生法律上的物权变动的效果。公法上的行为具有普遍适用与一体遵行的效果。法院判决一生效，物权变动也就生效了。从民权保护的角度我们常常会怀疑法院的判决以及一些行政行为，但是从法理的角度来说，我们不能够怀疑。公法上的行为一经做出，权利的秩序就会发生改变，新的权利秩序就会产生了，这是全世界都遵循的规则。但是立法行为是否可以直接导致民事权利的变动呢？这个问题在国际上是有争议的，在多数民主与法治的国家是不许可的，因为立法是一个抽象性的国家行为，它只能针对国民，不能针对民法上具体的权利，也即不能针对个别的人。国家只能用法律要求全体的人，而不能用法律去要求个别的人，特别是某一部分特定的人，这是法律的一个普遍性的特点。但是在中国不一样，过去有这样的一些情形，比如1982年宪法规定，城市土地一律归国家所有，但1982年之前，城市中的私有土地还是很多的，因为从新中国成立到1982年，在城市中的老百姓所取得的私有所有权一直都是没有被破坏过的，这个秩序一直存在，甚至在1951年土改的时候也都给老百姓发了所有权证明，这个所有权证现在许多人都还有，但是宪法这么一规定，就把老百姓的所有权都剥夺了，这种情形是中国特有的。其实也不只是中国，最近北朝鲜的货币改革大家都多少了解一点，十万块钱以下的财产100：1，十万块钱以上的存款1000：1，这也是立法导致的权利变动。 权利变动在法律上第二个根据就是私法上的行为。私法上的行为和公法上的行为一个简单的差别就是，公法上的行为都是公共权力机关的行为，私法上的行为是指private right，是社会上的个人或法人的行为。这个行为就没有public power，私法行为在法律上最有意义的行为就是法律行为。法律行为是以当事人的意思表示作为要素的行为，事实行为是不以当事人的意思表示为要素的行为，还有不法行为。事实行为和法律行为一般解释为合法行为，不法行为是指当事人故意不遵守法律，如实施侵犯当事人权利的一些行为以及违约。第三种法律上的行为是指自然事件，是指人之外的其他的一些变动，超出我们人力控制之外的，结果导致了民法上权利的变动。比如说地震、洪涝、灾害，这是恶性的自然事件。但是也有好的自然事件，比如说大兴安岭的树木以及原始森林，多数的树木都是大自然长出来的，人种的数目是很少的。还比如说煤和石油的形成，都不是人力能形成的。还有另外一种情形就是时效。时效是法律上纯粹拟制的一种事物，因为时间上的联系就造成了法律上的效力，这也是一种非常独特的法律事实。因为时效的产生会导致权利的产生或权利的消灭。民事上的权利的性质差别是很大的，不同的法律根据会产生不同的法律效果。反过来说，不同的民事权利发生效果需要不同的民事根据，这些是大家要在课堂下仔细分析的。我们不能像以前那样单纯的认为有一种法律效果，就需要一个法律根据，不能再坚持这样一种理论了。 在民事权利变动的过程中，最重要的是法律行为。法律行为这个概念在民法上存在的历史不长，它是在人文主义革命之后，到17-18世纪理性法学的时代才产生的，我们在民法上要研究的基本问题就是人与人之间的权利与义务。但是我们在研究权利义务的时候，我们要思考这个东西是否具有正当性。人和动物不一样，人具有理性，而动物则可能会抢东西甚至会杀了别人，一只猎豹把一只羊咬死，它根本不会考虑正当不正当。但是人做任何一件事情，在本意上都有一个基本的动机，就是看这个行为有没有正当性。民法上的权利和义务，这是一个历史的范畴，过去的人们也一直思考权利与义务之间的正当性问题，不过那个时候为什么会认为权利是正当的呢？那是因为我们有神，以前我们都祷告神，连订立合同都要祷告神，比如说订婚、结婚是缔结婚姻，缔结婚姻有很复杂的仪式，首先给神祷告，还要给父母、祖先祷告。只有神批准了我的行为，才能使我们的行为具有正当性。这种理论最典型的代表就是天主教的学说。天主教最基本的学说就是创世学说，世界上所有一切都是由上帝创造的，包括男人女人，所以你的权利、义务的设定必须得经过上帝的批准。你是被创造出来的，你不是法律上的主体。真正法律上的主体是圣灵圣父和圣母，人只能接受他们的安排。如果你接受了他们的安排，那么你们的权利就有了正当性。我们中国没有上帝，但是中国有皇上。中国的皇上比上帝的权力大多了，上帝基本上很少杀人的，但中国的皇上杀人是随随便便的，这种情况实际上回答了民法上一个让人长久困惑的问题，就是民法上的权利到底是怎样建立起来的？到了封建社会以后，人们认为权利义务是从皇上那里取得的，以皇上为中心的贵族，就代表了全体劳动人民的利益，我们服从它说明我们的权利义务就是正当的，这就是从神权时代到君权时代的历史。在那个时代，民法上的权利就是这样构建的。但是到文艺复兴以后，人们认识到了自己本身的价值，人活在世上不是有罪的，不是上帝创造出来的，而是自然产生的，所以人的权利来自自然，因为自然而享有权利。人不是因为神的创造而享有权利，而是因为自然而然就有这个权利。这时人们认为，作为权利主体，应该由自己决定权利或义务的关系，自己决定自己的权利义务，怎么样决定，取决于他的内心。如果他的内心真的愿意这样做，那他的这个行为才是正当的。就是在这样的情况下，再结合罗马法上的契约理论，以及理性法上的意思表示理论，最后形成了法律行为理论，这在法律上是一个很大的进步。它是在否定了神权和君权之后，寻找到了民法社会里的一个正当性的根据。把民法上的权利和义务的建立归结在权利义务的承担者或者享有者自己内心真实的意愿基础之上。享有权利或者承担一个义务是我内心愿意的，与上帝和皇上无关。这个理论是在德国法学家的理论基础上完成的。大家都知道一个很出名的国际法学家——格老秀斯（Hugo Grotius），荷兰莱登大学的教授。那时候的荷兰是神圣德意志国家的一部分，在他之后还有很多的古典罗马法学派，他们对此也有很大的贡献，到了萨维尼，这个理论获得了很大的发展，萨维尼区分了发生债权效果的法律行为与发生物权法律效果的法律行为，最后出现了所谓的物权行为理论。经过了很多历史的发展和创造，到现在世界各国都采用了法律行为的理论。虽然英国法和法国法都没有相应的名词，但是他们也都在用这个理论，有时也会用legal act（其实是合法行为）或者是Justice act （涉及法律的行为）.，但两者都不能准确的描述法律行为，这也反映，这个概念虽然诞生比较晚，但是在国际上产生了很大的影响。随后进入了日本——日本是西方理论进入中国的跷跷板，然后进入了中国。 通过对法律行为的历史介绍，大家知道法律行为的含义本身的核心要素就是一个人内心的真实意愿，依据内心的真实意愿来确定其法律效果，把它当做民法上权利义务产生的正当性依据，核心是当事人与他人发生权利义务关系的效果意思。效果意思的含义本身是指包含了权利义务关系的意思。有些当事人的意思表示可能不包括权利与义务，所以它就不叫效果意思。法律行为的基本特征是私法行为，是民法上的一个行为。为什么要强调这一点呢，是因为只有私法上的人才能够依据其效果意思决定他的权利和义务，这一点十分重要。中国很多宪法与行政法的教科书都写着行政法律行为等等，认为行政法上的分类也有法律行为，有些法理教课书也是这样写的。我们只要稍作分析就可以知道，这个概念本身就有错误。因为行政法上的法律效果不是依据当事人的内心意思表示能够产生与决定的，批准是指有批才有准，不是民法上的按照当事人单方面的内心意愿产生的一个结果。法律行为的效果意思是其核心，同时还要强调行为意思与效果意思的区分。鉴于教科书里有全面的论述，在此就简单地说一下效果意思与行为意思的差别。很多人认为法律行为概念很抽象，里面又创造了很多生僻的概念，比如说为什么要区别效果意思与行为意思呢，要区别它又有什么意义呢。其实我们研究这么多的概念并不是故意为之使其复杂化，其道理就是为了更好的界定效果意思，因为效果意思是法律行为的核心。由于当事人有时表达的意思和其效果意思是不一致的，所以我们必须区分开效果意思与行为意思。比如说，你站在马路上，看到对面有一个同学，然后和他挥手打招呼，但是你没有想到一个出租车突然停到你前面了，出租车司机误认为你在招呼，你的表意可能不是这样，但是为什么会发生呢，是因为发生了误解与误认，这样的小事可以讲得清，但是一些比较大的事情就会导致误解的产生。总的来讲，效果意思和行为意思本身在法律上并不是一样的。 下面说一下法律行为的分类，像人身行为和财产行为，单方与多方行为，原因行为与结果行为，这个大家都容易理解。但是有因行为与无因行为、物权行为与债权行为、负担行为与义务处分行为，这些内容教科书涉及的就比较少，所以这是我要给大家重点讲解的内容。 其实在法律上，法律行为的基本分类是处分行为与负担行为，但是多数民法教科书都不提这个分类，我觉得这是我们知识体系中最大的一个缺陷。首先是交易中间的因果关系，比如说买卖一个房屋，在此之前要订立一个合同，发生债权法上的效果，需要合同生效约束住当事人，然后让他履行这个合同，最后才能完成交易。但是订立合同不是交易的目的，而是一个手段，最后取得所有权才是交易的目的。德国法把这个交易过程分为两个阶段，原因行为与结果行为，订立合同这一部分是原因行为，履行合同到所有权的转移过程是结果行为，这个理论在中国的多数教科书里是没有的。过去我们的法律规则并不是这样写的，我们的法律规定不动产的合同不登记则不生效，动产的合同不交付不生效，那也就是说合同订立后不能生效，要到登记后才能生效。按照这种观点，就是说所有权过户以后合同才生效，在此之前的合同不生效，那么在合同之前的债权法上的效果在哪呢？讲到这大家都明白了，债权法的学者没搞明白信用在哪里。债权实际上是一个信用，就是一个法锁，就是约束当事人履行合同。如果不动产不登记就不生效的话，在实践上就会产生很大的分歧。有个发生在武汉的案例，时间为2003年，一个开放商盖了一栋有139套房子的大楼，那时候的房地产没有现在这么景气，很多都是一房二卖，结果到履行合同的时候，大家都愿意要这个房子，139套的房子订了175个合同，最后有36个老百姓未取得房屋，这36个老百姓分别向武汉中院，湖北高院诉讼，两级法院审理后，判决老百姓败诉，就是因为不动产合同不登记则不生效，不区分因果关系，就导致结果行为反而成为了原因行为了，把物权的生效当成了债权的原因了，这在法理上存在一个很大的问题。 实际上，在订立合同后，合同要发生债权法上的效果，那么债权要发生效果又需要什么法律根据呢？在此引用王泽鉴老师的著作来做一下分析，也推荐给大家去看下，我的讨论里结合了大陆的情形。首先来讲，债权关系的成立是否需要标的物的存在呢，是不是一个标的物生成了才能订立合同呢？比如说，我们卖房子，是否要等到房子盖好了才能订立合同呢，很显然大家都会说不需要，现实生活中有许多预售商品房和汽车的，原因在于合同只是对人的权利而不是对物的权利。第二个问题就是订立合同的时候是否需要有支配权的存在，即是否需要所有权？按照第一个问题的思路分析，很显然就不必要了，即使我没有所有权，我照样可以订立一个买卖合同，因为合同的本身只产生债权法上的效果，而产生物权法上的效果，但只要是能产生债权法上的效果就足矣，从这点就可以看出合同法第51条的错误来。订立一个买卖合同，只是要产生一个请求权的结果就可以了，为什么一定要以所有权的存在作为合同存在的要件呢？但合同法第132条就是这样写的，只有标的物存在和当事人有所有权时才可以订立一个合同。很显然，在起草的时候该条文在法理是有问题的，它没有区分物权的变动和债权的变动。 此外，订立一个不动产合同是否需要登记或者交付呢？王老师实际上是在问大陆的一些制定法律的人和核心的学者，订立合同为什么要登记才能生效呢？这是很荒唐的，还是武汉的那个例子，最后结果却是奸商得到保护，而诚实的老百姓得不到保护，反倒受到了不公正的待遇。因为合同不登记就不生效，法院拿什么约束开发商呢？无效意味着无需履行。合同只发生一个债权法上的效果，从这就知道债权发生法律效果的原因，就是在当事人之间产生一个未来履行合同的负担——而不是现在。下一步才是履行合同，现在先设置一个负担或者义务，所以把发生债权法律效果的行为叫做负担行为或者是义务行为，它的目的只是在当事人之间产生一个约束力，让彼此在将来履行合同，其实它不需要标的物，不需要所有权，不需要登记，只需要当事人之间的内心真实意思表示一致就可以了。 还是以买卖房屋为例来讨论物权法上的效力，如果到了要把房屋交给买受人的时候，那么在前面所提的三个问题，到这里回答就完全不一样了。第一个问题，是否需要标的物的存在呢？很显然，必须存在。第二点就是法律人对这个问题的思考，所谓买房子就是买房屋的所有权，所有权的状态是怎样的呢？我要取得所有权，出卖人必须把这个所有权转让给我。这样，出卖人必须享有所有权，才能出卖，这是第二个问题。第三个问题，所有权以何种方式转让给买受人呢？因为所有权是抽象的，看不见的，是个法律社会拟制的东西，大家都认识到了这一点，房子是实际存在的，但是所有权是虚拟的，房子可以交付，但是所有权怎样转让呢？对这个问题，从古到今争议很大。日本人和法国人认为是通过合同，但是依据合同只产生债权法上的效果，能否产生物权的效果呢？其实中国人在汉朝就解决了这个问题——用房契和地契的方法，房契是政府部门颁发给权利人的物权证明。在交付房屋的过程中就把房契、地契一起交付给买受人，这样通过对权利凭证的交付就完成了所有权的移转。所以呢，我们的祖先用一个制度就把这样很抽象的问题解决了，这是很了不起的一个贡献。所有权很抽象，但是交付方法却很具体，用政府的公信力予以支持。中国人解决抽象问题的能力是很强的。我在日本的时候，就这一制度和日本人进行了讨论，他说在我们日本百分之八十都是大学生了，还不敢建立这样的制度，怕大家理解不了。我就和他说，我们中国农村的人都知道这个制度了。从物权法上来讲，登记满足了物权的排他性等原则的要求，它是借助官方公开的行为来完成的，这是公示原则的要求，这就是确定物权变动的基本要件。 合同发生债权法上的效果不需要以上三点，但这恰恰是物权变动所需要的。大家以前认识不到处分行为，都认为它很荒谬，但从法律角度来说，处分行为体现在发生物权变动结果的时候。推而广之，我们知道物权其实是支配权的一种，处分权，还有人身上的权利等等都是支配权。但是支配权怎么在现实生活中发生作用呢？怎样依据其法律上的行为发生法律上的效果呢？从法律行为的角度来看，支持或者满足这样一个支配权发生法律上的效果的法律行为叫做处分行为，它能够达到排斥他人，保障交易安全的目的。处分行为的存在并不是像有些人所说的刻意拟制的，实际上是在对物权和债权、支配权和请求权是进行客观理性的分析后的必然产物，我们通过下面的分类就可以更清楚地看到这样问题。处分行为最典型的情形是物权行为，在买卖的过程中，合同生效了以后，我们需要交付所有权，交付所有权这个行为本身就是一个很典型处分行为，为什么这么说呢？因为合同已经生效了，它在法律上约束了双方当事人本身。在这时，一方当事人向另一方当事人提出履行合同的要求，，对方当事人也接受了这样的一个请求，做出了支付或者交付的意思表示，这个支付和交付的意思表示就是双方的一个物权行为，所以针对物权的处分行为就叫做物权行为。另外还有准处分行为，或者叫做准物权行为，它实际上指的是像债权的转移、债权的放弃等等的情形。债权可以转移，也可以买卖。债权的转让是把债权理解为一个支配权，然后让它发生一个转让。从法律行为的主体来看，处分行为还可以分为单方行为、双方行为与多方行为。单方行为包括物权的放弃，债权赦免等，比如说我觉得自己现在的手表不太好，我当着你的面说，这个表我不要了，扔掉，这实际上是一个放弃所有权的意思表示，属于一个单方行为。就债权的赦免来说，比如你欠我的帐，我向大家宣告，某某人欠我的钱我不要了，这样的单方行为就发生了债权的消灭。双方处分行为包括所有权的转移，比如你买一辆汽车，订立一个合同，到了合同履行的时候，对方给你发一个通知，要交付汽车了，会询问你是否接受。如果接受，所有权就转移到买受人的手里。那多方法律行为呢？比如说共同发起投入资金成立一个公司，约定好彼此的出资数目后，在一定的时间内把钱打到设立好的账号上，把钱交出去的这个行为就是多方行为。就物权行为与债权行为的特殊情形来说，一般是债权行为发生在先，处分行为在后，但是有时候会发生纠结，发生物权行为在先的情形，比如说抵押权的顺位保留的情形，例如我有一处不动产，我想吸收投资，吸收第一笔财产我需要一定数目的抵押，吸收第二个财产时再设立一个抵押，但在现实生活中，可能第二笔资金到账的时候第一笔资金还没有到。在这种情况下，为了保证自己经营的利益，自己可以把最重要利益的抵押权先设定出来，并保留，这样自己的经营利益才能够实现，否则自己的第二个财产的抵押权先设定了以后，就无法实现自己的经营利益了，由此可能会遭受很大的损失。这时设立的抵押权实际上是为了自己而不是为了债权人，这叫所有权人抵押权。在德国法里还有更积极的制度，叫做土地债务，所以这些情形就属于物权设定在前，而债权发生在后，这在现实生活中是十分有意义的。同时也有所有权和债权相互纠结的状况，比如说所有权的保留，虽然是为了还账，但是所有权仍然被保留着，以所有权的保留作为债权的担保。例如，我要把一辆汽车卖给你，但是你又不能一次性支付，那么我可以先进行登记——汽车的所有权还在我这里，等钱还完后，再把所有权转移给你。还比如赠与行为，我们很少用债权行为或者处分行为来处理，因为从本质上来说它是一个情意行为，是基于彼此之间的情意产生的，它没有法律上的对价，不能用公平、等价有偿的角度去考虑它。在法律上普遍规定，赠与行为是不能强制履行的，它只是一个实践行为，不可以强制要求履行，只有当事人主动履行的时候，这个合同才能生效，因为赠送者并未从中得到什么好处，如果他没有履行，你也不能就到法院去起诉他，要求法院强制履行。所以说赠与本身是一个非常奇特的合同，但从处分行为的负担性来看，其实赠与行为是处分行为在先的一个合同。为什么还要强调合同行为呢？因为这还可以撤销。比如我给你一笔钱让你去帮助贫困的人，但是你却把钱自己挥霍了，那么我可以撤销这个赠予合同。经过以上的分析，我们就会发现在现实生活中交易是非常复杂的，你不能仅仅把它理解为一个合同，所以就十分的有必要区分物权上的法律行为与债权法上的法律行为。处分行为在法律上的要件就是要有标的物、有处分权，还要有公示。经过这样的区分以后，我们就可以看出债权的理论也很完善了。实际上把物权说清楚了以后，债权也就清楚了。债权不再是对物的直接的支配权，而且也不能因为合同直接发生物权法上的效力。债权就是一个请求权。请求权是民法上很有价值的一个部分，通过这种区分方式，以物权为核心的支配体系也就很好地形成了，民法的体系因此很完善地建立起来。在支配权与请求权区分的基础上，在处分行为与负担行为相互区分的基础上，民法体系的精确化达到极致了，比如单方处分行为、处分行为在先的行为、债权行为和处分行为相互纠结制约的行为，都可以得到清晰的解释，法律关系理论最终发展成型。从权利变动的本身来看，理论的完善符合了实践的要求。它既符合我们民法上意思自治的原则，而且也符合了市场经济下制度的要求。 处分行为作为法律行为的一种，是当事人的意思表示，它不是一个事实行为。对其分析必须以当事人的意思为出发点，基于此，我们就能很好地理解什么是有因行为，什么是无因行为。所谓有因行为基本上都是债权法上的行为，就是根据当事人的意思能够随意撤销的。无因行为在涉及到第三人的情况下，就可能无法撤销，所以商法上强调的便多是无因行为。法律行为概念的体系已经很发达了，我们再也不能用两毛钱买一根黄瓜的例子来解释它了。民法上的理论广泛地运用到商法上，像商事担保，物权的转移等等，这些往往都涉及到物权法上的登记制度。为什么要这样呢？实际上这些都是处分行为，都是以公示作为要件的。处分行理论产生后受到很多的批评，如果运用这种理论去分析两角钱买一根黄瓜的事情，就会显得太复杂了，所以在萨维尼提出此理论后，就遭到了批评，认为这种理论过于复杂而且过于玄妙民众难以理解，民众都适应了一手交钱一手交货的方式，怎么会理解到这个交易的过程会包含两个阶段，三个契约，吉尔克（Otto Von Gierk'1841-1921）甚至声言，这简直就是理论对生活的强奸，吉尔克是一个自由主义者，他不愿意受规则的约束，很强调民众的权利，所以民法上讲这么多的技术规则后，他就很反感，他是一个很伟大的法学家。比如说一般人格权的理论是他提出来的，对后世的影响很大。但德国民法典起草的时候并没有采用他的想法，而是采用了物权行为理论。吉尔克的理论在日本物权法里被继受，后来又传到了中国。在上个世纪80年代初期一直到90年代，这种观点占据了主流。德国很多学者认为吉尔克的观点过于民众化，过于自由主义。物权和债权的区分虽然是抽象的，但这种抽象不是随意创造的。虽然它很复杂，但是它能适应现实生活的需要。另外它是不是很玄奥。让民众无法理解呢？在中国，很强调法律的真实性、人民性。一个法律要是不为民众所理解，那这个法律在政治上就会出问题，中国人很强调这一点。实际上中国学者对这个理论的批评也是不成立的，因为诚实守信的人在法律上是畅通无阻的，在法律面前诚信是不会受到任何责怪的，当事人也没有必要在交易的过程中，拿着民法典看看是怎么规定的，就按照诚实信用的原则去做就好了。如果立法按照这种简单的模式去规定，那么复杂的交易就没有办法用法律去解决了。在我国物权法中，区分原则在立法中有所体现，并得到了贯彻。以前中国法学界对区分原则都是反对的，曾经一度用折衷主义来否定区分原则，但是物权法最终还是采纳了区分原则，它的基本含义就是区分了债权变动与物权变动，所以潘德克顿理论最基本的问题就在中国找到答案了。与此理论相关的法律条文就是《物权法》第九条、第十五条，还有第二十三条，这些都是我起草的，而且也得到了中国法学界的承认，尤其是法院系统的人对此评价是很高的。法官以前觉得有些案子按照现行条文处理起来有些不公平——怎么能规定合同不登记就不能生效呢？这明名摆着很多老百姓受欺负了，但是法官对此也束手无策略，在采纳了区分原则以后，他们一下子就觉得清晰了，该承担违约责任的就承担违约责任，该承认物权变动就承认物权变动。所以我对实践部门的影响比在学术部门的影响要大一些，法院系统普遍比较认可我的理论。中国的民法实际上在这个问题上已经有很大的改进了，以前的《担保法》、《城市房地产管理法》受到了同一主义原则的影响，就规定合同和登记要么同时生效，要么同时不生效。但现在这些规则已经改变了，原因很简单，因为它违背了法理，而且也不符合交易公正的原则，现在这些问题得到了很好的解决。但法律行为理论里还会有一些不合理的地方，这次暂时就讲到这里，有机会再做深入探讨。 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