定罪与量刑是刑事审判活动中最重要的两个阶段。我国传统的刑事诉讼法确立了定罪与量刑一体化的程序模式，并呈现出“量刑依附于定罪”的制度格局。当前，这种制度格局不仅面临着一系列的现实挑战和变革压力，而且已经不能承载与实现制度本身所具有的价值与意义。作为中央政法机关推进的量刑规范化改革的重要组成部分，以追求公平正义、实现量刑均衡为目标的量刑程序改革早已经拉开了序幕，在量刑的公开性及公正性方面都取得了可喜的成绩。然而，我国传统的证明理论主要围绕定罪活动进行，对于定罪完成之后的量刑活动难以提供有效的支持，势必会影响量刑规范化改革的实际效果。因此，量刑程序改革要以证据制度改革作为配套工具，修改后的刑事诉讼法出台后，在区分定罪证据与量刑证据的基础上，构建独立的量刑证据规则显得尤为迫切和重要。
一、定罪证据与量刑证据的概念
随着量刑程序改革的深入开展，将审判程序划分为定罪和量刑两个相对独立的部分后，整个案件的证据也可以根据证明事实的性质不同，大致划分为定罪证据与量刑证据。
定罪证据是指能够证明对于某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的确认与评判的根据。需要注意的是，不应将定罪证据简单地等同于犯罪证据，它不仅包括犯罪的基本事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，也包括证明被告人无罪或尚不足以证明被告人有罪的案件事实。
量刑证据是与定罪证据相对应的一类重要证据。它是指在行为成立犯罪的前提下，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在量刑时从重、从轻或者免除刑罚时必须予以考虑的各种具体事实情况。量刑证据可以分为定罪量刑混合证据和纯粹的量刑证据：一是定罪量刑混合证据，证明的是属于犯罪构成要件的量刑事实，如行为人的年龄、犯罪时间、地点和环境、犯罪手段、犯罪数额等，它们既是定罪证据又是量刑证据，在实践中很难明确地将两者区分开来。二是纯粹的量刑证据，证明的是不属于犯罪构成要件的量刑事实。
二、定罪证据与量刑证据的差别
在刑事审判活动中，由于定罪与量刑具有天然的密切联系，不能将定罪证据与量刑证据绝对割裂开来。然而，在量刑程序改革的背景下，区分定罪证据与量刑证据具有较强的理论价值和现实意义。总体看来，定罪证据与量刑证据具有以下差别：
（一）功能的差别
定罪证据适用于定罪活动，量刑证据适用于量刑活动。因为定罪活动与量刑活动的性质和目的不同，所以无论从实体还是程序角度的方面理解，定罪证据与量刑证据都存在着差异。在刑事审判过程中，定罪环节用以解决被告人罪与非罪、有无刑事责任能力、此罪与彼罪的问题，主要实现的是刑罚的惩罚功能，体现了刑事诉讼法维护社会秩序的价值；量刑环节则是一项立足过去、面向未来的复杂工程，既要体现对犯罪人的报应观念，通过惩罚遏制犯罪，还要给予犯罪人再社会化的机会。与定罪和量刑两个环节相适应，定罪证据着眼于过去发生的犯罪事实，所遵循的最重要理念是无罪推定原则，并由此衍生“排除合理怀疑”等证据规则；与定罪主要立足于过去的案件事实不同，刑罚裁量必须同时考虑过去的案件事实和被告人未来可能对社会构成危险的证据，以确定犯罪人的社会危害性和人身危险性，实现刑罚的一般预防和特别预防功能。
（二）范围的差别
定罪和量刑的事实依据不同，使得定罪证据与量刑证据的范围有所不同。通常而言，定罪依据的事实包括构成犯罪的基本要素，那么定罪证据也应当与此具有关联性；量刑证据的范围比定罪证据更广泛，量刑的依据不仅包括定罪信息，还包括各种法定或酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚情节，尤其是酌定量刑情节包含的内容十分广泛，这决定了量刑证据材料来源的广泛性和表现形式的多样性。在教育刑理念的指引下，只有对犯罪人的工作、生活进行调查了解，才能明确犯罪人的犯罪原因，进而判断其人身危险性与再犯可能性。以品格证据为例，在定罪事实的查明过程中，由于被告人的不良品格与危害行为的实施没有必然联系，因而原则上禁止使用品格证据。在量刑环节，为了更好地对犯罪人进行教育改造，不仅要考察被告人在犯罪前、犯罪时和犯罪后的情况，还需要考察与其品格相关的倾向性证据，如被告人的个人信息、教育背景、家庭状况、成长环境、职业情况、收入状况、心理健康情况、前科劣迹、人身危险情况以及回归社会的可能性等。
（三）规则的差别
证据规则是指在收集证据、采用证据、审查核实证据、运用证据时必须遵守的一系列准则，其核心是证据的可采性问题。为了防止司法人员在证明过程中的主观臆断，保证判断的准确性和可靠性，就必须运用证据规则对于证据的取舍与运用进行约束。鉴于对定罪事实和量刑事实的证明统一于刑事诉讼中，大部分证据规则对两种证明有统一的规范要求，如免证规则、相关性规则、补强证据规则等。然而，从证明的角度来看，定罪环节与量刑环节对证据规则的运用存在较大差别。进入量刑阶段之后，由于被告人已经被确定为有罪，这时法庭考虑的重点是如何贯彻罪责刑相适应原则，而不是定罪证明阶段的无罪推定原则。如最高人民法院2006年颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对未成年罪犯量刑应当充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。由此可见，在定罪程序中必须严格遵守的许多证据排除规则，在量刑程序中都可以得到突破，对证据的来源、形式、方式的限制较少，如品格证据、意见证据等都可能得到法庭的采纳。
三、构建独立的量刑证据规则
刑事诉讼中的事实应依据证据认定，这是证据裁判原则最基本的含义。基于定罪与量刑不分的传统，我国目前的证据规则多数建立在定罪证据这一前提下，将定罪和量刑的证据规则相混同，这显然是不适当的。相对于严格的定罪证据规则，量刑证据规则从总体上来看略为宽松灵活，这种特征不仅表现在证据种类、取证方式上，而且表现在证明标准、证明责任等诸多方面。
严格证明与自由证明作为证据法上的基本概念，最早由德国学者迪恩茨提出，并在大陆法系国家的学说和判例中得以发展，对我国刑事诉讼证明理论及实践具有借鉴意义。通常认为，严格证明是指使用具有证据能力的证据，经过法律规定的证明方式和程序进行调查的证明规则；自由证明则是指使用不一定具有证据能力的证据，由法官进行自由裁量就可径直作出判断的证明规则。在刑事审判过程中，对于定罪事实适用严格证明没有太大争议，而对于量刑事实应当适用何种证明方式，理论上的认识不尽一致。
笔者认为，应根据量刑事实的不同类型，采用不同的证明方式：一方面，对于定罪量刑混合事实以及法定量刑情节，应适用严格证明。即在证据种类、证据能力、调查方法等方面，应当严格遵守法律的规定，不论其是否有利于被告人。如“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》规定：“侦查机关、人民检察院应当依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。”准确地查明实体法上的定罪量刑事实是刑事诉讼中证明活动的首要目的，法律对各种证据设置了明确而具体的规范之后，法官在采信证据时就必须依法行事，从而防止自由裁量权的滥用。
另一方面，对于酌定量刑情节可以适用自由证明。我国已经存在对量刑事实进行自由证明的相关规定。例如，修改后的刑事诉讼法规定，被告人和被害人在庭审程序中，都拥有充分表达自己对量刑意见的渠道，能够进行充分有效的互相辩论，可以对量刑过程和结果造成实质性的影响。再如，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”在量刑环节，为了确保法官获取信息的全面性，在证据范围上可以采用通常情况下不具备证据能力的证据，如品格证据和意见证据；在调查方法上，并不需要受到严格的法定证据方法限制。在摆脱各种形式规则的束缚之后，法官能够自主地运用和判断证据，根据个案证明活动的具体情况形成的内心确信，对案件事实作出符合客观实际的认定，这也是刑罚个别化的必然要求。
在我国刑事诉讼法中，“事实清楚、证据确实充分”是认定案件事实所要达到的标准，修改后的刑事诉讼法对此作了进一步阐释：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”据此，凡是定罪证据未达到排他性证明标准的案件，人民法院应当根据“疑罪从无”规则，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。然而，与相对单一的定罪证据相比，量刑证据要复杂得多，大部分证明被告人人身危险性的量刑证据是传闻证据甚至品格证据，通常涉及犯罪人的日常工作、生活等方面。
因此，对量刑事实应当设置不同的证明标准：
第一，对于定罪量刑混合事实和法定量刑情节的证明，应当设置一个较高的证明标准。在我国，由于控诉机关证明能力强大，辩方收集证据的能力和水平常常受到限制，且刑罚一旦实施于被告人即不可补救，因此，对于上述量刑事实，均应采用与定罪相同的证明标准，即达到“排除合理怀疑”的程度。特别是在可能适用死刑的案件中，只有在对被告人的罪行根据明确和合法的证据而对案件事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑，这也是保障被告人合法权益的必然要求。
第二，对于酌定量刑情节的证明，应当设置一个较低的证明标准。无论是对酌定从严情节还是酌定从宽情节的证明，只需达到高度的盖然性（P“°b”-bi1iιy）即可，即在证据对某一事实的证明无法达到确凿无疑的情况下，对盖然性较高的事实予以认定。换言之，如果辩方对酌定量刑事实举证，控方没有足够的证据否定对方证据时，人民法院应当结合案件情况，判断控辩双方提供证据的证明力哪一方更为明显，从而对证明力较大的证据予以确认。
在刑事诉讼中，证明责任的分配是指证明被告人有罪、无罪或其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在有关机关和个人之间进行配置的问题。在案件事实无法查清的情况下，如果负有证明责任的一方不能提出证据、所提证据不足以证明所主张事实存在或推翻不利的法律推定时，则需要承担不利裁判的后果。就定罪事实的证明而言，无论是大陆法系还是英美法系均遵循一个基本规则，即证明被告人有罪的责任始终应由控诉方承担，刑事被告人不承担证明自己有罪和无罪的责任。
根据修改后的刑事诉讼法规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”：“不得强迫任何人证实自己有罪”。这就切实贯彻了无罪推定原则，使犯罪嫌疑人、被告人从一开始就免除了自证其罪的责任，充分体现了对人权的尊重，防止无辜者受到追究。就量刑事实的证明而言，应充分考虑控辩双方的调查取证能力及我国司法制度的特点。在公诉案件中，由于羁押率高、取证能力弱、律师辩护率低等原因，被告人在很多时候不可能提出证据以证明其量刑意见，而控方无论是在调查手段、调查范围上，获取证据的能力都远远高于被告人一方，因而控方应当承担量刑证明责任。在诉讼化的量刑程序中，检察机关基于客观公正义务的要求，提出的量刑建议既应包括证明被告人从重处罚的根据，也应包括证明被告人从轻或免除处罚的根据。被告人或辩护人在发表量刑意见时，享有提出相关证据或证据线索之权利，而不承担证明责任；检察机关应履行证明责任证明量刑事实是否存在，审判机关应依法予以核实，不得因被告人及其辩护人未提出相应的证据而处以较重的刑罚。
（作者：樊崇义 杜邈 单位：中国政法大学、北京市人民检察院第二分院）
专家解读新刑诉法（二）
死刑复核程序是我国刑事诉讼中的特别程序，在1979年制定刑法和刑事诉讼法时就已经确立由最高人民法院对所有死刑案件都应进行复核。其后，虽然法院组织法等相关立法和司法实践对死刑复核程序的实际运行有过变化，但刑法和刑事诉讼法的规定并未发生变化。在我国仍然保留死刑的前提下，死刑复核程序对于贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策具有特别重要的意义，对于保障死刑案件的质量、避免错杀、统一适用法律等发挥着独特的功能。然而，这么重要的特别程序，修改前的刑事诉讼法规定的内容却过于简单，“死刑复核”一章仅有四个条文，且内容主要是死刑复核中法院的权力配置，基本缺乏对死刑复核的具体程序的规定。从以往的经验教训来看，完善死刑复核程序，使该程序更充分地发挥保障死刑案件质量、减少死刑案件数量、防止死刑案件的错误裁判的作用，十分必要。刑事诉讼法修正案为此对原有的死刑复核程序作了相应修改完善，增加了两个条文，即修改后的刑事诉讼法第239条和第240条的规定。
死刑复核程序究竟应当是司法程序还是行政性的审核程序，学界存在意见分歧。然而，学界对死刑复核程序具有什么性质的争论，并不影响对其功能的共识，即死刑复核程序应在现实中发挥保障死刑案件质量、减少死刑案件数量、防止死刑案件的错误裁判、统一适用法律、保障死刑案件的司法公正等作用。如何认识新刑诉法关于死刑复核程序的新规定，司法实践在贯彻这些规定时应当特别注意哪些问题？以下是基于对死刑复核程序的功能的认识，我对这些问题的初步研究。
一、对不核准死刑的，发回重审抑或改判？
修改后的刑事诉讼法第239条规定：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。”在我看来，理解该条内容的重心是所增加规定的“对不核准死刑的，最高人民法院可以改判”的内容。
之所以说这是“增加规定的内容”，这是相对于最高人民法院的以前的相关规定而言的。在中央决定所有死刑案件均由最高人民法院复核之后，最高人民法院在2007年初颁布了《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》，该规定第3条、第4条、第5条规定：最高人民法院复核后，“认为原判认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”：“认为原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”：“认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判”。从这三条规定可以看到，最高人民法院对不核准死刑的，原则上都采用发回重审的方式处理。虽然该规定第6条对数罪并罚的案件和第7条对一案中两名以上被告人被判处死刑的案件，规定了在特定情况下可以改判，但这种改判只是在少数死刑复核案件中的特定情况下的例外。
这几年的实践证明，如果最高人民法院在不核准死刑时对究竟应改判与否、应该改判何种刑罚等问题难以决断，发回重审的法院常常也同样难以决断。因此，将不核准的死刑案件发回重审，在现实中并不是解决问题、实现司法公正的有效方式。基于这个情况，新刑诉法规定，对于不核准的案件，最高人民法院可以发回重审或者予以改判，发回重审因此不应再是不核准死刑时的唯一处理方式。
然而，在不核准死刑时，最高人民法院应当如何根据不同的具体情况决定发回重审抑或改判的不同处理方式，怎样更有利于实现司法公正，是个需要进一步研究解决的问题。对此，需要总结司法实践的经验，由最高人民法院通过司法解释予以具体规定。需要特别注意的是，应当区分不核准死刑的不同情况，以作为确定发回重审或是直接改判的根据。例如，“认为原判认定事实不清、证据不足的”而不核准死刑的，就可以区分两种不同情况：一种是有关定罪的事实、证据存在问题，另一种则是有关量刑的事实和证据存在问题。显然，对这两种不同的情况应规定发回重审或直接改判的不同的处理方式。
二、听取辩护意见，职责抑或权利？
刑事诉讼法作为规制刑事诉讼中的职权机关之法、保障诉讼参与人的权益之法，许多程序性规定同时意味着这两个方面的含义：既规定了职责，又规定了权利。修改后的刑事诉讼法第240条第1款的规定就属于这样的规定。该条规定：最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
从反复修改的过程来看，该款规定中的“讯问被告人”，经历了从“可以”到“应当”的变化。显然，规定最高人民法院复核死刑案件“应当”讯问被告人，虽然使最高人民法院在死刑复核程序中承担了更为硬性的职责，但对被告人的权利保障而言，无疑具有十分重要的积极作用。而该款中规定的“应当听取辩护律师的意见”（虽然有个前置条件，即“辩护律师提出要求的”），进一步说明了该规定所具有的双重属性：必须听取辩护方的意见，这既是最高人民法院在死刑复核程序中的职责，也是辩护人在死刑复核程序中的权利。
在死刑复核程序中应当听取辩护方的意见，对于保障死刑案件的司法公正来说至关重要。从司法的程序正义来看，最高人民法院在死刑复核程序中听取辩护方的意见，本身就是程序正义的体现，是程序正义的有机组成部分；从司法的实体正义而言，最高人民法院在死刑复核程序中听取辩护方的意见，是避免死刑案件发生错误裁判的有效保障。笔者曾撰文指出，为保障死刑案件的质量，应对死刑裁判设置两个防止错误的底线，一是避免发生不可挽回的错误，二是避免发生不可饶恕的错误。第一个底线比较容易理解，即绝不能冤杀。第二个底线需要说明。所谓“不可饶恕的错误”是指，在事实或证据存在疑问或者适用法律有疑问时，如果仍坚持作出死刑判决或裁定，就是绝不能饶恕的错误。这里所说的“存在疑问”，既是指裁判者心中尚存的疑问，也是指因控方对辩护方提出的问题未能予以有效消除的疑问。
在确保死刑案件的质量问题上，我们有必要强调两方面的认识。首先是应当充分重视辩护方意见。我们知道，在保障案件质量问题上，我国传统的刑事诉讼模式所重视的是公检法三机关的分工负责、互相配合、互相制约，强调的是刑事诉讼通过侦查、起诉和审判的不同环节的层层把关，司法实践中常见的是对于辩护意见的重视程度明显不足。然而，从已经发生的冤假错案来看，几乎都存在忽视辩护意见的情况。从这个意义上来说，为确保死刑案件的质量，只是重视公检法三机关的关系是不够的，还应当充分重视辩护意见，因为这是避免发生不可饶恕的错误的基本前提。
其次是应当正确看待死刑案件的“历史的检验”。在2007年由最高人民法院和最高人民检察院、公安部、司法部联合颁发的《关于进一步严格依法办案确保死刑案件的质量的意见》中，提出了要“切实把好死刑案件的事实关、证据关、适用法律关，使办理的每一起死刑案件都经得起历史的检验”。对死刑案件的质量提出了很高的要求，这是正确且重要的。然而，应当看到，所有的死刑案件实现“经得起历史的检验”这个很高的质量要求，是需要有其前提的，即首先应当经得起现实的检验。如果将疑问尚存的死刑案件送交历史去检验，那是对历史不负责任。而所谓“现实的检验”，则必须以尊重辩护意见为基础。显然，如果辩护意见对指控的案件事实或证据等提出的异议未能得到有效消解，那就意味着这个死刑案件未能经得起现实的检验。
由此可见，我们应当充分认识到辩护意见对确保死刑案件的质量所具有的重要意义，在实践中全面落实新刑诉法关于听取辩护意见的规定，以保障死刑案件的质量。
三、最高人民检察院的意见，只应要求核准抑或可以要求不核准？
修改后的刑事诉讼法第240条第2款规定：在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。该条规定是最高人民检察院在死刑复核程序中履行其法律监督职能的基础。
关于该款规定的含义，认识需要统一。其中，“最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院”，其含义就需要确定：应当通报的仅限于最高人民检察院已经向最高人民法院提出意见的死刑案件的复核结果，还是所有死刑案件的复核结果，对此，应通过司法解释予以界定。需要研究的是，该款规定中的最高人民检察院在复核死刑案件过程中可以向最高人民法院“提出意见”，其含义究竟是什么？
从性质而言，最高人民检察院在复核死刑案件过程中可以向最高人民法院“提出意见”，是其履行法律监督职能的体现；从内容来看，这里所说的“意见”既应当包括要求核准死刑的意见，也应当包括要求不核准死刑的意见。显然，不能对最高人民检察院在复核死刑案件过程中向最高人民法院提出的意见予以片面理解，以为这时所提的意见只能是要求最高人民法院核准死刑。这样的片面理解，既与最高人民检察院所承担的法律监督职能不符，也与死刑复核程序的功能不合。
就最高人民检察院在死刑复核程序中的法律监督职能来看，其所具有的客观、公正义务及保障法律统一正确实施的职责，要求其所提意见不应是单向的“核准死刑要求的”，而应根据案件的具体情况，决定所提的意见究竟应是要求核准死刑，还是要求不核准死刑。就刑事诉讼法设置死刑复核程序的功能而言，人们的认识并无分歧，即在我国实行二审终审制的背景下，专门设置的该特别程序旨在贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策。人们期待其所发挥的作用主要是保障死刑案件的质量、避免错杀、统一适用法律等方面。就此而言，最高人民检察院应当和最高人民法院承担相同的职责，即最大限度地发挥刑事诉讼法设置死刑复核程序的上述功能。
由此可见，以为最高人民检察院在死刑复核程序中所提的意见只能是要求核准死刑，奉行的是与最高人民法院不同的刑事政策（诸如“可杀可不杀的要杀”的政策），那就会与检察院的法律监督职能相悖，也完全不符合死刑复核程序的基本功能。
因此，应当正确理解最高人民检察院在死刑复核程序中的职能，全面认识其向最高人民法院“提出意见”的含义，正确履行其在死刑复核程序中的法律监督职能，以有助于死刑复核程序的功能得到充分实现。
（王敏远：中国社会科学院法学研究所研究员）
