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投标文件密封检查的缘由、现状及建议

 谁与争feng 2012-12-31
投标文件密封检查的缘由、现状及建议
发布时间:2011-12-30  

 

  一、背景:界定概念含义及法律范围

  厘清密封的含义

  首先需要明确的是,有一些概念与投标文件的密封是彼此交叉并且容易混淆的,比如投标文件的签署、盖章、印刷(如,正副本的份数)、装订、包装(如,正副本如何装袋)、标记、提交等等。本文讨论的范围局限于投标文件的密封检查。何为密封?相关的法律法规都没有定义。按照《现代汉语词典》的解释,密封是指严密封闭。而对于什么是严密封闭,显然在实践当中各方当事人由于认识和立场的不同,有着不同的理解和把握,这也是导致诸多争议的原因所在。

  笔者认为,按照《辞海》,隐蔽保密的意思,这才是投标文件密封检查的出发点和落脚点,即密封检查的目的是而且仅仅是为了验证投标文件的内容是否被泄露。

  明了相关法律法规

  另外,投标文件的密封检查显然存在于公开招标或邀请招标的采购方式中,《政府采购法》对此没有描述。本文的法律依据主要是《招标投标法》、七部委《工程建设项目施工招标投标办法》(以下简称“30号令)、七部委《工程建设项目货物招标投标办法》(以下简称“27号令)以及财政部的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(以下简称“18号令)。在措辞上,本文中的招标人采购人投标人供应商

  历史:投标文件密封检查的缘由

  在早期的招标投标活动中,标的以货物为主,评标方法多为经评审的最低投标价法,评标过程也比较简单。各投标人的投标报价一经公布,中标结果花落谁家也就八九不离十了。在这种背景下,开标唱标的实际意义非常重大,能够有效实现投标人之间互相监督以及投标人对招标人的监督。

  第二次密封检查:开标时

  在《招标投标法》颁布前,许多招标活动中提交投标文件截止时间和开标时间之间有一段时间差。此外,很多投标文件是通过邮件提交的,为了保证在投标截止时间之前送达,许多投标文件往往会提前几天寄到。如何保证投标文件送达招标人到开标前这段时间其内容不被泄露呢?解决办法是在开标前由投标人检查投标文件的密封情况,观察投标文件是否曾被提前开启。可以看出:第二次(相对于后面将要提到的第一次而言)投标文件密封检查的初衷是为了防止招标人或代理机构私自提前拆封投标文件,保护投标人的合法权益不受侵害。检查的主体是投标人(或其代表)或公证机构。

  第一次密封检查:收标书时

  在早期的招标中,如果在第二次密封检查中发现了问题,则意味着招标人有舞弊行为或者没有妥善地保管投标文件,招标人很可能因此被追究责任。那么,如果不是招标人的原因,而是投标文件交来的时候就没有密封完好该怎么办?招标人为了排除自身的责任,有必要在接收投标文件时预先对投标文件进行(第一次)密封检查。这次检查,是为了分清责任,保护招标人的利益,降低开标时的风险,检查的主体是招标人或代理机构。

  在现有的法律法规中,没有区分这两次密封检查,也没有直接说明在第二次密封检查中如果发现问题应如何处理,为开标实践中的混乱和大量的开标争议留下了隐患。

  历史:招投标公证制度的演变

  初期:国家机关 大范围公证

  最早在19867月,原国家经济委员会在《申请进口机电设备国内招标暂行办法》中做出了由公证员对招标活动的各个主要环节实施法律监督的规定。交通部1990年发布的《水运工程施工招标投标管理办法》也有关于公证的内容。在此基础上,司法部于199210月颁布实施了《招标投标公证程序细则》,将招标投标公证定义为国家公证机关依法证明招标投标行为的真实性、合法性的活动。对于招标投标公证的目的、适用范围和程序作了比较详细的规定。按照该《细则》,受理公证的申请材料至少应包括招标人的资格和组织结构及主要人员、项目的批准文件、评标组织机构及人员等;公证的内容包括上述材料的真实性及合法性、招标方的招标资格、招标文件的完整性、委托招标时委托书中规定各方的权利义务、标底的编制和审批、评标组织机构中人员的合理性等。该《细则》还对公证人员如何在开标及评标现场进行监督做出了非常具体的要求。在《招标投标法》颁布之前,招标投标的法律法规不健全,招标活动不规范、各方当事人对于招标投标程序不了解、监管部门的监督不到位。招标投标公证在这一阶段对于规范各方主体的行为,引导招标投标健康发展发挥了积极的作用。

  后期:第三方中介仅公证开标

2000年开始施行的《招标投标法》第三十六条中规定开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证。这一条款随后被信息产业部的《通信建设项目招标投标管理暂行规定》、建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、18号令、交通部的《公路工程施工招标投标管理办法》、30号令及27号令等部门规章广泛引用。其中有三个特点值得关注:一是关于招标投标公证的立法层级得到了提升;二是措辞上,公证机关变成了公证机构,暗示公证活动的性质从政府机关的行政监督降格为第三方的中介服务;三是相关法律法规中仅在开标,并且只在开标时(即第二次)的密封检查环节提到了公证,公证的范围受到了局限。这些特点对于此后的招标投标公证的演变产生了深远的影响。

二、现状:开标时密封检查出现异化

  经过多年的发展,目前招标活动的标的已经非常广泛,从简单的货物拓展到工程和服务。评标方法更加复杂,评审制度更加严密。目前很难单凭唱标价格的高低断定谁能中标。因此,现在开标活动的象征意义已经大于其实际意义。在我国,由于招标人的要求和投标人的习惯,多数投标人会在开标前现场提交投标文件。在这种情形下,当前很多招标活动中,第二次密封检查已经严重背离了制度设计的初衷,不是为了保障投标人的合法权益,反而异化为打击、排斥投标人,侵害投标人合法权益的手段。

  投标人:挑别人的毛病

  在投标人方面,相关的法律法规中都只把投标人作为一个整体来描述,却没有说明是投标人检查各自的投标文件的密封还是投标人相互检查。由于很容易理解的原因,只要条件允许,投标人必然会睁大了眼睛,寻找他人投标文件密封中的瑕疵。开标现场经常呈现出群众斗群众火爆场面。

  招标人:混淆两次密封检查

  在招标人方面,一旦开标活动结束,评标工作将移交评标委员会进行。开标成为招标人行使权力的最后机会(或者从严格意义上说,有限的机会之一)。按照30号令和27号令,招标人不受理投标文件仅有两种情形,(一)逾期送达的或者未送达指定地点的;(二)未按招标文件要求密封的。(为严谨起见,九部委推行的《标准施工招标文件》对于投标文件封套的标记也做出了规定,不符合规定的同样不予受理)。值得注意的是,这里的密封检查,指的显然是第一次密封检查。在开标前不受理密封不完好的投标文件,只是为了保护招标人自己,而不是给投标文件判死刑。只要时间允许,投标人还有机会进行补救。在开标实践中,却常常有人有意无意地混淆这两次密封检查。将招标人在开标前不应接收密封不完好的投标文件,引申为开标时判定密封不完好的投标文件为无效投标,这在任何法律法规中都没有授权。需要引申的是,即便开标时发现投标文件存在密封之外的不符点,如签署、盖章、印刷、装订、包装方面的问题,依据《招标投标法》、30号令、27号令以及18号令,招标人同样无权宣布投标文件无效,这属于评标委员会的权力。

  公证机构:无知的认真

  在公证机构方面,由于招标投标活动历时长、环节多、涉及面广、专业性强,要想真的仅靠通过公证来保证整个招标投标活动的真实性和合法性,不仅耗时、费力,而且几乎是不可能的。由于法律授权的限制,经过多年的演变,在很多地方,招标投标公证已经简化为开标公证,又进一步而精练成开标时(第二次)密封检查。这不仅符合相关法律法规表面上的要求(尽管并不符合立法的本意),而且时间短、收钱快,对公证人员的知识结构和能力也没有特殊要求,故此已经成为招标人和广大公证机构和公证人员喜闻乐见、乐此不疲的一项活动。由于很多公证人员不做其他事情,也不做第一次密封检查,收了钱只做第二次密封检查,其认真程度可想而知。他们检查的分寸和尺度往往会与招标人或代理机构存在差异,他们不清楚第二次密封检查的目的是什么,也不知道如果发现问题应当如何正确处理,其无知的认真也是导致招标投标争议的另一个隐患。

  监管人员:介入具体开标活动

  在监督管理部门方面的情况与公证机构非常类似。在我国开展招标投标活动的初期,很多开标程序不够规范,监管部门亲临开标现场进行监督还是有其合理性的。特别是18号令还直接赋予了有关部门视情况到现场监督开标活动的权力。可是招标活动发展了30年,监管部门亲临开标现场却已

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