|
民事诉讼程序中的证据保全实务
许军
【内容提要】 证据保全是基于客观上的需要，以便对证据的内容和形式加以固定、保存的一种特别程序。证据保全直接关系到证据的客观真实性，笔者在司法实践过程中，对证据保全的提出、对当事人提出的保全范围应如何作出审查以及在保全过程中如何对各类证据应如何进行固定、证据保全技巧等作出一些思考和总结，仅供参考。 【关键词】证据 证据保全 证据保全技巧 在民事诉讼中，证据的重要性是不言而喻的，民事证据保全制度的重要性就直接来源于证据的重要性。证据的客观性决定了证据作为一种客观存在不可能永远存在，当事人要将已消逝的证据 “ 重现 ” 在诉讼程序中，就有必要借助于民事证据保全制度。我国审判方式改革的总趋势是增强当事人在诉讼中的主动性而弱化法院或法官的职权性，体现在证据上，是以强化当事人的举证责任而弱化法院主动调查取证的职能为显著特征的。与此同时，审判结构亦愈来愈呈现出对抗制的特征。但对抗制下程序归责机制发挥作用的前提是当事人 “ 势均力敌 ” 并被给予双方充分的机会 “ 攻击 ” 和 “ 防御 ” ，这样才能最大程度地发现案件真实和通过程序公正实现诉讼公正。设置民事证据保全制度就是以满足当事人的这种需求，充分使程序归责机制发挥作用，以保证司法的公信力。 一、证据保全的提出 在诉讼中，申请证据保全的不必然是原告，被告也可申请证据保全，这与财产保全是不同的。证据保全可以发生在诉讼开始之前，也可以发生在诉讼之中。除知识产权诉讼外，我国法律对于诉前证据保全没有作出规定，目前规定诉前证据保全的法律主要是《商标法》和《著作权法》以及《海事诉讼特别程序法》 (不作详述)。在商标权和著作权案件中，适用于为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，必须有利害关系人的申请。笔者认为，对于其他类型的案件，人民法院在诉前一般不宜采取证据保全措施，这样容易给被告造成法院帮着原告与被告打官司的感觉，形成抵触情绪，也有悖于司法的中立性特征，如果当事人事后不提起诉讼，法院可能会陷入被动局面。而在诉讼过程中的证据保全一般也以当事人申请为前提，必要时法院才依职权主动进行保全。当事人在诉讼中申请保全证据时，应当在举证期限届满前7日以书面形式提交申请(参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条)，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 二、证据保全范围的法院应如何审查 对当事人提出保全的证据材料的范围，法院应作出严格审查，证据保全的实质是通过事先调查，把可能灭失或者以后难以取得的证据确定下来，使其能够发挥证据的作用，从而证明案情的相关事实，并最终有利于当事人诉讼的目的，也有利于人民法院的正确裁判。对原告提出保全的证据材料的范围，应从以下几个方面进行审查： 首先，提出证据保全的主体必须是案件的利害关系人，要求保全的证据必须是可能灭失或者以后难以取得的证据，对于原告自己可以取得或通过公证等方式可以固定的证据材料，不予保全。 其次，原告应当提供被告实施侵权的初步证据。原告提供的证据要使法官相信侵权事实已经或有可能发生。如果原告提供的是被告侵权的直接证据，则应当认为原告提供了侵权的初步证据；如果原告提供的是被告侵权的间接证据，那么，间接证据之间应当相互印证，单一的间接证据不足以使法官相信侵权事实已经或可能发生。 [i] 再次，证据保全范围应当与其诉讼请求相一致。在一些案件中的原告往往利用民诉法的这项规定，在起诉的同时提出证据保全申请，将证据保全作为法院替原告取证的有利手段，将其能够想到的事项都在保全申请中列出。如有一经理损害公司利益案件中，原告提出证据保全，要求查封、扣押被告公司从成立至今的所有财务帐册及所有公章，而其该公司经理刚进公司二年，如果法院不审查保全事项与原告权利及诉请的对应关系，将导致保全针对性不强，甚至导致被告对法院的保全行为提出质疑，与法院产生对立情绪。 三、各类证据的保全方法及几类特殊证据的保全方法 证据保全的关键在于保全证据的客观真实性，在证据保全过程中，有条件的最好能全程录像。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 24条规定：＂人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。关于证据保全的方法，《民事诉讼法》没有作出具体规定，实践中要根据证据的不同而有所区别：对书证，要尽可能提取原件，提取原件确有困难的，可提取复制品、照片、副本、节录本等加以保全；对物证，可通过勘验笔录、拍照、录像、绘图、复制模型或者保持原物的方法保全；对视听资料，可通过录像、录音磁带反映出现的形象或音响，或者利用电子计算机贮存的资料加以保全；对证人证言、当事人的陈述可采用笔录或者录音的方法加以保全，并力求准确、可靠，保持其原稿或原意，笔录经本人核对盖章后，正式附卷加以保存，不得损坏或未经批准而销毁。 商业秘密案件在证据保全及证据交换方面之所以比较特殊，主要是保全而来的有关材料在案情尚不明朗的情况下很可能会涉及双方的商业秘密，所以如果轻易将被告的材料全部交给原告有可能会造成万一原告之诉不成立，被告的商业秘密反而因诉讼而被原告掌握等难以收拾的局面。另外，保全证据的证据利益也不独归原告所有，毕竟材料是从被告处取来的，被告当然也有权用来证明自己不侵权或者侵权情节轻微。但是，由于这些材料也有可能是记载原告商业秘密的侵权材料，而侵权材料将来在诉讼结束时要判令没收或销毁的，所以对保全来的材料也断不能轻易返还或复印给被告，否则就有可能再次给被告接触、泄露和扩散原告商业秘密以可乘之机。 对电子证据的应如何进行保全。电子证据在诉讼中越来越频繁地出现，使诉讼当事人对民事证据保全制度的依赖性增强。这是因为，电子证据作为高科技的衍生物，其方便和快捷的优势是以存续时间过短和容易被篡改为代价的，然而纠纷是难免的，为了胜诉维护自己的合法权益，诉讼当事人必须对相关的电子证据进行保全以保存其客观真实性。即向法院提交计算机数据或录音、录像视听资料证据，应调取原始载体或复制件；注明制作方法，制作时间，证明对象，制作人等；电子证据司法保全还涉及一个担保的问题，因为很多电子证据是当事人或利害关系人的重要计算机运行系统或保密的资料，一旦错误的提取或封存很可能造成很大的损失，这也是当事人申请电子证据保全要考量的。 总之，对证据的保全，要做到不变质、不损坏、不丢失，力争保持证据的原样或原意，以充分发挥其证明效力。保存证据的材料，由人民法院存卷保管。 四、法官在执行证据保全过程中的技巧 由于证据保全的特殊性，容易给被告造成法院帮着原告与被告打官司的感觉，被告在保全过程中往往比较对立，但害怕被法院制裁，他也不直接与你对抗，想尽办法拖延时间，推说公司领导不在、出差，或者口头上答应执行人员会予以配合，却故意拖延，暗地时派公司其他工作人员转移、毁损相关证据，导致证据保全的成功率不高。碰到此种情形，首先应充分发挥原告的作用，让其事先将情况摸透，将需要保全证据方位明确告知法院，届时，法院可以有的放矢地执行，不让被告有准备的机会；对于保全的证据涉及较强专业技术的案件，可由审判庭联系、聘请相关领域的专家一同参加，必要时审判庭法官应随同参加证据保全；在财务帐册保全中，当事人不予配合的，或以影响其正常经营为由拒绝法院执行查封、扣押的，可要求当事人及其诉讼代理人到场，将相关书证进行复印、拍照、摘抄，并记明笔录，双方签名确认。 另外，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的有关规定》，有证据证明一方当事人持有证据无当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。我们在现场如果发现被告持有证据，拒不配合法院保全，并转移、毁损的证据的行为，应及时将当时的情况进行拍照、摄影，这样也可达到证据保全的目的。 （作者系执行庭助理审判员 责任编辑：郭文龙） [i]二中院民五庭著：《审理商业秘密侵权案件的几点做法》，第四段第五行。 |
|
|
