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保全和先予执行

一、财产保全

1

诉前财保

提起主体：利害关系人提出申请；

管辖法院：财产所在地、被申请人住所地或其它有管辖权的法院；

必须在48小时内作出裁定；

2

诉中财保

方式：当事人申请或法院依职权保全；

管辖法院：

（1）在一审中，由一审法院管辖；

（2）上诉后，二审法院接到报送案件之前，由一审法院保全。

（3）在二审中，由二审法院保全。

④只有情况紧急的才要求48小时内作出裁定。

3

程序

（1）财产保全可采取查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。

（2）法律规定的其他方法通常指以下几种方法：保存价款、扣押房屋、车辆等财产权证照，并通知有关产权登记部门。

（3）法院可保全抵押物、质押物、留置物，但抵押权人、质权人、留置权人仍有优先受偿权。

（4）保全解除：

诉前财保中，申请人在法院采取保全措施后30日内不起诉的，法院应及时解除。

财产纠纷案件，被申请人提供相应担保的，法院应裁定解除保全。

4

救济

当事人不服法院保全裁定的，可自收到裁定书之日起5日内申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行

二、先予执行

1、适用范围：

追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；

追索劳动报酬的案件；

因情况紧急，需要先予执行的案件。

2、适用条件：

当事人之间所争之诉必须是给付之诉；

当事人之间权利义务关系明确；

有先予执行的迫切需要，即不先予执行，将会严重影响申请人的生活或生产经营；

④当事人向法院提出了申请。

⑤被申请人有履行能力。

3、程序要求：

（1）可要求提供担保；

（2）先予执行应限于当事人诉求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

（3）对于先予执行裁定不服，可自收到裁定书之日起5日内申请复议，复议期间，不停止执行。

对妨害民事诉讼的强制措施

一、妨害民事诉讼行为要件

1、主体要件妨害民事诉讼的任何人。

2、时间要件民事诉讼过程中，包括审判和执行。

3、主观要件即实施妨害诉讼行为的人一定具有主观的故意。

二、强制措施种类

1、拘传：

 (1)必须到庭的被告+2次传票传唤+无正当理由拒不到庭=适用拘传。

（2）法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，也可拘传。

（3）拘传需要院长批准。

2、训诫以口头方式予以严肃的批评教育。

3、责令退出法庭对于违反法庭规则的人，强制其离开法庭的措施。

4、罚款与拘留：

（1）个人：人民币10万以下；单位：人民币5万以上100万以下；

（2）罚款和拘留需要院长批准。

（3）法院对被拘留人采取拘留措施后，24小时内通知其家属；无法按时或者通知不到的，应记录在案。

（4）被拘留人承认+改正错误+表现较好，法院可决定提前解除拘留。

（5）对罚款、拘留决定不服，可向上级法院申请复议1次，复议期间，不停止决定执行。

（6）拘留期限为15日以下。

普通程序

一、普通程序的基本阶段

（一）起诉

1、起诉条件

（1）原告要适格；

（2）有明确的被告。（被告下落不明不等于不明确）

（3）有具体的诉求、事实和理由。

（4）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。

2、起诉方式以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。

3、起诉状（起诉状的内容中不包括案由。）

(1)原、被告有关情况；

(2)原告诉求+诉求所依据的事实和理由；

(3)证据+证据来源+证人的姓名、住所；

(4)受诉法院名称+起诉时间+起诉人签名或盖章。

（二）法院的处理

1、受理起诉符法定条件，7日内立案+通知当事人。

2、不予受理立案前，发现起诉不符法定条件的，应在7日内作出裁定书，不予受理。

3、驳回起诉立案后，发现起诉不符法定条件的，裁定驳回起诉。

（三）受理案件时特殊情形的处理

1、有仲裁协议时：

①有仲裁协议→一方向法院起诉=不予受理。

②仲裁协议无效→一方向法院起诉的=法院有权受理。

起诉时未声明有仲裁协议+法院受理后+对方应诉答辩=视为该法院有管辖权。一方起诉时未声明有仲裁协议+法院受理后+对方当事人在首次开庭前提出仲裁协议的=驳回起诉。

2、一事不再理：

（1）一般原则：已经法院实体处理过的同一案件，当事人又起诉的，法院不予受理。

3、不属于一事不再理的情形：

①裁定不予受理/驳回起诉案件+原告再次起诉的=应予受理。

②法院准许撤诉的案件再次起诉=法院应受理。

4、一事不再理的例外：

（1）离婚案件:判决不准离婚或调解和好的=被告不受一事不再理限制。

（2）赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，法院应作为新案受理。

（3）离婚、收养案的特殊规定

①女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或法院认为确有必要受理男方离婚请求的，法院应受理。

②判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。

③原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，可不予受理。

④夫妻一方下落不明，另一方只要求离婚，不申请宣告失踪或死亡的，法院应受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。

⑤在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独要求过错方赔偿精神损害赔偿的，法院不予受理。

（四）撤诉

1、撤诉的主体原告（有独三），上诉人及其法定代理人。

2、撤诉的种类：

（1）申请撤诉：

法庭辩论终结后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可不予准许。

公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，法院不予准许。

（2）按撤诉处理：

原告虽然没有提出撤诉申请，但其在诉讼中的一定行为可使法院推定其有撤诉的意思

表示，因而法院依法决定撤销案件不予审理的行为。

3.撤诉的后果

（1）本案的诉讼程序终结；

（2）诉讼费用由原告或上诉人负担，减半收取。

（3）撤诉视为未起诉，原告仍有权提起诉讼。

（4）撤诉以后，本案诉讼时效期间重新开始计算。

（五）缺席判决：指法院在一方当事人无正当理由拒不参加法庭审理情况下，依法作出判决。

（六）延期审理、诉讼中止、诉讼终结

1、延期审理（用决定形式）

必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

当事人临时提出回避申请的；

需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

④其他应延期的情形，包括必须到庭的被告经一次传票传唤拒不到庭。

2、诉讼中止（用裁定形式）

一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

3、诉讼终结（用裁定形式）

①原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的；

②被告死亡，没有遗产也没有应承担义务的人的；

③离婚案件中的一方当事人死亡的；

④追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

简易程序

一、简易程序的概述

1、适用法院：基层法院和它的派出法庭。

2、适用审级：一审；

3、适用案件：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。

4、不得适用的案件：

①起诉时被告下落不明的案件；

②发回重审和按照审判监督程序再审的案件；

③共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；

④法律规定应适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；

⑤涉及国家利益、社会公共利益的；

⑥第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的。

二、小额诉讼程序

1、基层法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。

2、适用范围：

下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：

（1）买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷；

（2）身份关系清楚，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的赡养费、抚育费、扶养费纠纷；

（3）责任明确，仅在给付的数额、时间、方式上存在争议的交通事故损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷；

（4）供用水、电、气、热力合同纠纷；

（5）银行卡纠纷；

（6）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；

（7）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上有争议的劳务合同纠纷；

（8）物业、电信等服务合同纠纷；

（9）其他金钱给付纠纷。

下列案件，不适用小额诉讼程序审理：

（1）人身关系、财产确权纠纷；

（2）涉外民事纠纷；

（3）知识产权纠纷；

（4）需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷；

（5）其他不宜适用一审终审的纠纷。

5、小额诉讼案件的举证期限由法院确定，也可由当事人协商一致并经法院准许，但一般不超过7日。

二审程序

一、二审的概述

1、审理对象：上诉请求的有关事实认定和法律适用问题；

2、适用二审程序；

3、对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭，可不开庭审理；

二、上诉

1、上诉对象：

（1）判决：原则上都能上诉。

（2）裁定：只有不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定。

2、不能上诉：

（1）非讼程序的裁判。

（2）二审法院的终审裁判以及最高法的一审裁判。

（3）调解书不能上诉。

（4）小额诉讼的裁判。

3、适格的上诉人：一审的原告和被告、有独立请求权的第三人。无独立请求权的第三人只有被判令承担实体义务时才有权上诉。

4、上诉人的列明：

（1）提起上诉的人即为上诉人，对方如果没有提起上诉，那么就是被上诉人。针对的是简单的一对一型民事案件。

（2）双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。

（3）必要共同诉讼中上诉人与被上诉人的确定：

5、上诉期限：

（1）判决：15日。

（2）裁定：10日。

（3）涉外案件境内无住所的：30日。

6、程序要求

（1）上诉法院：只能向一审法院的上一级法院提起。

（2）必须提交上诉状（书面）。上诉状应通过原审法院提出，当事人直接向二审法院上诉的，二审法院应在五日内将上诉状移交原审法院。

7、上诉撤回

（1）二审法院判决宣告前，上诉人可申请撤回上诉。是否准许，由二审法院审查后裁定。

（2）当事人申请撤回上诉，二审法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。

三、二审的审理

审理方式：原则应开庭审理；（一审案件必须开庭审理。）

例外：如下四种情形可不开庭：

（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；

（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

（4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

四、二审的裁判

1、对一审判决提起上诉案件的处理：

（1）原判决认定事实清楚，适用法律正确：判决驳回上诉，维持原判；

（2）原判决认定事实错误或适用法律错误的：依法改判、撤销或变更；

（3）一审认定基本事实不清：可发回可改判；

（4）原判决严重违反法定程序的：应发回；

2、原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审法院不得再次发回重审。

3、二审程序审理的案件，认为依法不应由法院审理的，可由二审法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。

4、二审法院认为一审法院受理案件违反专属管辖规定的，应裁定撤销原裁判并移送有管辖权的法院。

5、对一审裁定提起上诉案件的处理：

（1）二审法院对不服一审法院裁定的上诉案件处理，一律适用裁定。

（2）对于原裁定认定事实清楚、适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定。

（3）查明一审法院作出的不予受理的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令一审法院立案受理；

（4）查明一审法院作出的驳回起诉的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令一审法院进行审理。

（5）查明一审法院作出的管辖权异议裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令一审法院继续审理或移送给有管辖权的法院进行审理。