刘烨
论文摘要：随着经济水平的日益发展，汽车已经逐渐深入到每个家庭，汽车销售之间的竞争也日益激烈，为了让消费者更好体验汽车性能，试乘试驾这个新鲜的促销手段越来越成为汽车经销商大搞促销的法宝，但是随之而来的试乘试驾过程中侵犯第三人的权利的事故也日益增多，由于法律的滞后性，对试驾试驾所酿成的交通事故的性质，责任承担主体以及归责方式均为做出规定，本文拟从试乘试驾性质入手，分析试乘试驾的请求权基础及相关归责问题。
引言
随着社会经济快速发展和人民生活水平不断提高，汽车已经渐渐深入到每个家庭。由此带来的是我国汽车化进程不断加快，机动车消费需求旺盛，2011年上半年全国新注册机动车1359万辆，机动车保持快速增长趋势。截至2011年6月底，全国机动车保有量为217115469辆，与2010年底相比，增加10054183辆增长4.63%。与去年同期相比，增加20752678辆，增长10.57%。其中，全国以个人名义注册登记的机动车保有量为173231325辆，占机动车总量的79.79%，与2010年底相比，增加9134073辆，增长5.57%。与去年同期相比，增加19120320辆，增长12.41%。个人汽车72059982辆，占汽车保有量的73.18%，比2010年底上升1.21个百分点，比去年同期上升2.96个百分点。[1]从上述数据来看，汽车在人们的生活中的作用越来越无可替代，成为家庭中一项重要的家庭用品，私家车作为群众出行的交通工具已日益普及，由此带来的是火爆的汽车销售市场和激烈的汽车促销竞争，为了能够销售出更多的汽车，各汽车经销商各显神通，想尽各类办法，由于试乘试驾能够让消费者零距离接触汽车，切身感受到汽车的性能，同时也能吸引人气，在买车前进行试乘试驾活动已然成为汽车销售行业的惯例。
试乘试驾概述
一、试乘试驾的概念
对于购买者来说，购买汽车是一笔不小的开支，所以相对其他物品汽车购买者对汽车的选购十分慎重。在汽车交易市场上，汽车买主在做出购买决定之前往往对汽车要进行仔细的筛选和考察，其中试乘试驾是让消费者能够最直观感受到汽车性能的方式，因此，购车之前的试乘试驾活动逐渐演变成汽车销售中一项约定俗成的规定。所谓试乘试驾即指，买主在买车前，针对所心仪的车辆，用销售商所提供的试驾专用车辆，在固定的线路上驾车，让消费者零距离的体验汽车的操控性和舒适性，以进一步确定购买意向，最终决定是否购买。从法律上来看，试乘试驾行为其实就是汽车购买者在确定购买意向，签订购车合同之前的意思表示的产生过程，通常购买者往往在对心仪的车进行试驾后，对是否购车消费者心中已经有了一个较为清晰的决定。
二、试乘试驾的性质
要了解试乘试驾的性质，需要分析试乘试驾的目的。所谓试乘试驾，其终极目的就是吸引潜在的消费者，扩大销售，经销商用用试乘试驾的方式，起到引起消费者兴趣，向消费者传递车辆的性能、特征等信息，帮助消费者认识商品，从而激发消费者购买欲望，进而促使车辆卖出去，促进销售额的增长。简而言之，试乘试驾就是在汽车销售过程中的一种促销行为，是销售行为的前奏，属于销售行为的一部分。另一方面试乘试驾需要在道路中进行，根据《道路交通安全法》第二条规定，凡是中华人民共和国境内的车辆驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，都应当遵守本法。因此它又是一种特殊的道路交通活动，受到道交法的约束。
三、试乘试驾的要件
鉴于试乘试驾的双重属性，意味着试乘试驾在进行的过程中需要受到双重约束，一方面他需要遵守道路交通规则，另一方面，他对试乘试驾的提供者也提出了更高的要求。
在试乘试驾过程中，提供试驾服务的经销商即为商家，而试驾者即为消费者。根据《消费者保护法》的规定商家在销售过程中应做到听取消费者对商品或服务的意见，接受监督。保证提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的，应向消费者作出真实的说明以及明确的警示，说明和标明正确使用的方法以及防止危害发生的方法。细化到试乘试驾服务中，商家提供试乘试驾服务时，就应该做到一下几个方面：
1、合适的试驾车辆。
在试乘试驾的过程中，合适的试驾车辆是保证试乘试驾安全的首要问题。在这里，合适的试驾车辆不仅包括所试驾的车辆同购买者想购买的车型一致，车辆性能良好，更重要的是所试驾的车辆应为有牌照能上路并且投保了保险的试驾车辆。这就是说，汽车销售商必须提供专门的车辆进行试乘试驾服务，而???是消费者所看中想购买的摆在展厅的待售车辆。
2、安全的试驾线路
这是确保试乘试驾安全的重要方面。所谓安全的试驾线路，一方面试驾线路要有足够长度和宽度，能让试驾者放心测试车辆的加速度，紧急状况下的制动能力，使被试驾的车辆完好的展示出其性能，满足试驾者对试驾车辆性能体验的需求；另一方面，试驾线路需要避开人流车流量较多的马路和区域，以避免出现车多人多的情况下，驾驶员因紧张而后手忙脚乱不知如何处理导致交通事故发生的局面，保证试驾过程中的安全。
3、专业的试驾人员
专业的试驾人员是确保试乘试驾过程安全的灵魂人物。一般来看，一个合格陪驾人员需要经过专门的试驾培训，应具备下面几方面的素质：首先是良好的驾驶技术及对汽车内部性能的精通，这样才能在试驾过程中做好指导工作，让试驾者更好的体验到车辆的性能；其次是迅速的应急反应能力和良好的心理素质，在试驾过程中，由于试驾人对车辆性能的陌生、驾驶技术不熟练等各种原因，难免会在驾驶过程中遇到一些突发状况而不善于处理导致紧急危险局面的出现，在此类情况下，就需要试驾人员具备良好的心理素质在短时间内作出判断，然后指导驾驶人员采取解决方法，必要时候采取手动制动方式以避免危险后果的发生。
以上三点，对试乘试驾的经营者提出了相当高的要求，这主要是因为试用对象的特殊性而决定的，因为相对于其他商品而言，汽车属于危险性相对较高的商品。再加上试驾者对车辆的陌生，无形中更加增加了促销活动中的事故率，况且机动车交通事故的发生往往对受害人而言造成的损害较大，为了降低事故发生的概率，保证试驾过程中的安全性，进而减少消费者的风险，就要求汽车经销商在提供该项服务的时候尽可能的做好各项预防和安全措施，以避免危险后果的发生。如果事故的发生是因为经销商未能满足上述的要求，那么，可以认为商家在销售活动中存在过失，由此而造成的事故，商家应该承担相应的责任。
试乘试驾中造成交通事故的侵权责任
一、请求权基础
由于汽车具有高度危险性，事故高发性，以及后果严重性的特点，近年来，道路交通安全事故无论是发生率还是损害严重程度在侵权损害事故中均占有较大的比例。特别是在试乘试驾中，由于试驾人对车辆性能的不熟悉，再加上在试驾过程中陪驾人员不专业等原因，相较于普通交通事故试乘试驾的事故发生率更高。因此因试乘试驾所导致的侵权事故而引起的纠纷也日益增多。由于法律的滞后性，对试乘试驾中所涉及到的问题以及侵权损害的处理方式均为做出相应的规定，因此在分析试乘试驾的侵权责任承担前，首先要明确其中的请求权基础，所谓请求权基础解决的是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”的问题，其主要工作，在于探寻支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。[2]
在确认请求权基础前，首先需要确定责任主体，就是上面说的“谁”。在试乘试驾过程中造成第三人损害的事故里面，存在着三方责任主体，分别为试乘试驾提供方即汽车经销商、试乘试驾者即消费者同时也是机动车交通事故的施害方以及受害者即交通事故责任中的受害方。从这三个责任主体中我们可以看出，在此类活动引发的交通事故的案件中至少涉及了两个基本的法律关系：一、试驾者与汽车经销商之间的关系；二、试驾者与受害者间的法律关系。两个法律关系的性质完全不同，第一个法律关系的性质既可以从合同法上界定也能够从消费者权益保护法上界定，因为一般情况下在试乘试驾之前，消费者同经销商之间基本上都会签订试乘试驾合同，从合同签订起即意味着双方受合同法的调整；另一方面因为试乘试驾属于经济活动中的促销行为，因此也受经济法中的消费者权益保护法的保护，故也属于消费者权益保护法的调整范围。而第二个法律关系在性质上应该界定为侵权损害赔偿关系，因为根据我国《民法通则》第119条以及相关的司法解释的规定造成公民人身财产损失的，应该承担侵权赔偿责任。试驾者造成受害人伤亡，显而易见的应该承担侵权责任，两者之间的侵权损害赔偿的法律关系成立。
显然，上述的两个法律关系的性质完全不同，但是却有一个共同点，那就是都属于相对法律关系，所谓相对法律关系就是指存在于特定权利主体与特定义务主体之间的权利义务关系，其典型特征在于权利的主体是特定的，义务主体也是特定的在这种法律关系中，权利人必须由具体的义务人积极协助才能实现其权利，义务人只是特定的一人或数人，其他第三人对权利人则不负有积极义务。这表明，在相对法律关系中有一个很重要的特点就是“法律关系之外的第三者不需要承担相应的法律责任，除非有法律明确规定的例外”，这意味着，在试乘??驾酿成的交通事故中，受害者仅能向施害方即试驾者主张侵权损害赔偿责任，而无权向汽车经销商主张赔偿责任。
虽然，试驾者在试驾前一般会同同汽车经销商签订了试车协议，但是该份试车协议中的法律参与人是汽车经销商同试乘试驾者，同事故受害者并无关联。所以受害者同经销商之间并不存在直接法律关系，因为受害者的损害不是由于汽车经销商直接造成的，而是试乘试驾这操作不当所导致的后果。所以就侵权责任赔偿的法律关系而言，汽车经销商属于法律上所规定的“第三者”，即非直接责任人。因此，他无法介入到该侵权损害赔偿的法律关系中，相应的，受害者也无权就侵权损害赔偿责任为依据向汽车经销商主张要求承担赔偿责任，仅能以侵权损害为基础向施害者行使赔偿权利。
然而，这并不意味着汽车经销商同因试乘试驾所导致的交通事故无关。因为，在这里面还存在着第二个法律关系，即经销商同试驾者之间的受消费者权益保护法保护的消费者与商家的关系。这由试乘试驾属于消费活动中的促销行为所决定的，根据我国《消费者权益保护法》第7条第1款和第11条分别规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利；消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。试乘试驾作为一种高危险性的销售活动，商家有义务将风险减少的最小，而不是将风险转嫁到消费者身上，若在试驾前或是事故的发生过程中，商家存在疏忽，则商家需在其责任范围内承担侵权责任。
一般情况下，在试乘试驾的之前汽车销售商会与试驾者签订一份试驾协议，但是市场缺少统一行业规范，合同的内容五花八门。这些合同尽管格式、内容均不统一，但是无一例外都会在最后写明：“需严格遵守试驾中的一切法规与要求，并服从公司安排。试驾过程中由试驾者造成的损失，责任由试驾者本人承担，本公司不承担任何责任”以及“本公司对此活动享有最终解释权”等类似的规定。正是基于这样的条款，一旦试驾中发生事故，经销商往往将合同拿出来做“免死金牌”，回避责任，将所有的损失全部归于试驾者承担。此类合同，在民法上称为“格式合同”，根据格式合同的限制条件来看免除提供格式合同一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式合同无效。因此，经销商并不因合同免除其责任，他仍然要根据自己在事故中的过失承担相应责任，除非事故是由试驾者故意造成。
同样经销商也不能以《侵权责任法》第49条的规定[3]为抗辩理由要求免责，这是因为根据该条规定所述，汽车所有人承担是过错责任而非连带责任，所有人的过错主要体现在未对使用人是否具有相应行为能力、驾驶能力等影响机动车安全驾驶因素的合理审查，或体现为未对机动车适于运行状态的合理审查。很明显，根据上文中所述，汽车所有人即经销商在试驾前需要对驾驶人的行为能力和驾驶能力进行审查，同时也应该提供安全的驾驶环境专业的陪驾人员，若未达到上述规定，经销商也应承担相应责任。根据调查，基本上在所有的试驾活动造成的交通事故中，都是由于经销商未能达到上述所需具备条件，因此其对此后果的造成存在过错，不存在免责情况，除非有证据证明事故由于驾驶人故意所为。
所以，很明显，在试乘试驾中造成的交通事故中存在两个赔偿责任主体，即试乘试驾这（事故的施害者）以及汽车经销商。但是对于受害者来说，仅能主张由直接侵权人承担责任，因为根据相对法律关系的性质来说，经销商并非受害者的相对人，两者之间并不存在相对法律关系，受害者无依据向其主张赔偿。但是消费者（试乘试驾者即事故的施害者）有权基于消费者与经营者之间的法律关系向经销商追偿或者做为共同的赔偿者要求经销商分担其侵权责任赔偿。故，试乘试驾引发的交通事故表面上看是经销商与试乘试驾者向受害者履行侵权损害行为中的赔偿责任，实质上是经销商在消费者（试乘试驾者即事故施害者）所应承担的份额中分担一部分的赔偿责任。试乘试驾中的受害人仅能以机动车交通事故侵权责任为请求权基础向法院起诉，要求赔偿自己因事故而造成的损失。
试乘试驾中所引发的机动车事故的责任问题
在确定了试乘试驾中所造成的交通事故事故的请求权之后，进一步确定其归责原则是确定赔偿责任分担的基础。在机动车的发展过程中，经历了从奢侈品到生活必需品，从危险性较小到如今高危性交通工具。机动车交通事故侵权行为从未纳入民法中，到如今成为侵权责任法中一个重要的侵权行为而单独立章节为立法。
一、机动车交通事故归责原则的演变
在机动车发展的历史进程中，对由机动车所引起的道路交通事故归责原则也在慢慢演化。其中以德国法的变化最为典型，德国人最先发明汽车，其法律也是随着机动车的地位的不断变化而相应的变化。在1900年德国民法颁布施行之初，机动车尚未作为主要的交通工具而普遍适用，因此道路交通事故并不突出，甚至没有对这类赔偿责任问题做出专门的规定。但随着机动车技术的日益成熟，机动车逐渐增多，德国法官们在司法过程中发现传统民法中的过错责任原则容易导致行人同机动车之间的利益失衡，于是在1952年制定的《陆上交通法（公路）》中采用过失推定原则，由机动车的所有者来证明自己不存在过错。渐渐的，由于技术的不断更新，机动车的速度和数量呈几何级数的增加，机动车的危险性也日益增加，每年死于机动车的人数逐渐占到了非正常死亡人数的第一位，于是，在1987???，德国法将机动车责任原则修改为无过错责任原则，即机动车在驾驶中之人损害的，由车辆所有人负责，但因受害人或第三人或动物引起的除外。德国这种做法被日本、法国、美国等国广泛接受，也在本国法中做了类似的规定。实际上，机动车交通事故所致损害以无过错责任为归责原则，已被大陆法系、英美法系主要国家作为侵权行为法立法的普遍规则[4]
二、我国的机动车交通事故归责原则
关于机动车交通事故的侵权责任，结合《民法通则》、《侵权责任法》、《道路交通安全法》以及《机动车交通事故责任强制保险条例》等规定不难看出，我国的机动车交通事故的归责原则采取的是无过错责任归责原则以及过错责任归责原则相结合的方式。即在机动车交强险范围内采用无过错责任原则，超出交强险的限额部分采用过错责任原则。
其中，在过错责任原则中机动车与机动???的事故同机动车与非机动车的事故处理方式也不尽相同。根据《道理交通安全法》第七十六条的规定：
1、机动车发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。
2、机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，有机动车一方承担责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方无过错的，承担不超过10%的赔偿责任。
具体而言就是，属于机动车之间的交通事故，同一般的侵权损害赔偿责任一样，根据过错程度来赔偿。而在机动车与非机动车之间的侵权赔偿责任中，采取的则是严格责任原则，这种归责方式体现了《道路交通安全法》中对道路交通参与者中的弱者和受害者进行特殊保护的立法政策，是法律公平公正的表现。
三、试乘试驾中的机动车交通事故归责方式
试乘试驾中所引发的机动车交通事故是一种特殊的道路交通事故。这是因为其性质的特殊性和两面性，试乘试驾本身属于一种商业活动，但是另一方面这类商业活动又不是在商场内进行，又兼具道路交通活动性质，因此试乘试驾这个行为一方面得到《消费者权益保护法》的保护另一方面也受到《道路交通安全法》等相关法律的制约。所以试乘试驾中所造成第三者权益受损的侵权责任中，试驾者既是责任的承担者（对受害人而言）同时也是权利的主张者（对汽车经销商来说），一方面他需要想受害人赔偿因侵权行为造成的损害，另一方面又可以主张因经销商的过错而导致自身损失的赔偿，二者在诉讼中合为一体就演变成受害人向试驾者和汽车经销商共同主张赔偿责任。
根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，凡是在中华人民共和国道路上行驶的机动车所有人和管理人都应该投保交强险。这一规定，就使的试乘试驾的交通事故中面临着一个很尴尬的局面，有相当一部分的汽车4S店中并没有专门的试乘试驾车辆，所用的都是店内展示的带销售车辆，这类车辆无牌无照无保险，但是责任的承担方式并不因为其车辆特殊性就特殊处理。依旧必须遵守《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，这就意味着无论车辆是否为新车、是否投保了交强险，在处理这类侵权事故的时候，一律按照普通的机动车交通事故处理，即，视肇事车辆为已投保车辆，按照无过错责任原则和过错责任原则相结合。也就是说，本来由保险公司承担的部分也需要由责任方来承担，这无形中极大的加重了责任方的负担。
四、免责事由
当然，机动车交通事故中的这种无过错归责原则并不意味着在所有的机动车事故中，机动车方必须承担赔偿责任。它也存在着免责情形即事故由受害人故意所为且事故发生前驾驶人已采取措施但仍然不能避免。
根据侵权责任构成要件来看，构成民事侵权行为需要具备这几方面的条件：1，行为的违法性；2，损害事实的存在；3，事实同行为具有因果关系；4，行为人存在过错。这四个条件缺一即不能构成侵权行为的形成。这其中所谓因果，关系根据日本学者的观点，一般是指“若无该行为，通常不会发生该损害的场合”和“若有该行为通常会发生该损害的场合”[5]
《道交法》第七十六条第二项第二款“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”在法律中，对故意的解释为，明知某项行动将产生不好的结果，造成一定的损害行为，但是仍然执意那样做，希望放任这种损坏结果的生成。他的认识因素是明知会造成不良的损害后果，意志因素在于放任希望这种结果的发生。那么在交通事故中，如果是由于受害人故意行为所造成的损害后果，同时行为人在事故中并不存在过错，那么肇事者并不需要承担责任，这是因为，在任何一起交通事故中，行为人主观上都不希望事故的发生，而在客观行为中，在“受害人的故意”的情况下，意味着损害结果是受害人所追求的，所以过错方就变成了受害人，也就是“若???受害人的行为，通常不会发生该损害”，那么这里面的因果关系就转为了受害人的行为同损害后果之间的因果滚新，这从根本上割断了行为人的行为同损害结果之间的因果关系，在此种情况下，若继续要求汽车驾驶人承担损害赔偿责任，显然同民法的公平原则相悖。因此在此类情况下，行为人不需要承担因事故而造成的损害行为。即使采用无过错责任的归责原则，在行为人因果关系割断之后，必然不需要在因此而承担责任。
结语
虽然由于行业的不规范性与法律的滞后性，目前来看仍然没有一部相关的行业规定与标注以及有关部门出台相应的法规以约束试乘试驾这一行为。因此，在试乘试驾中所导致的机动车交通事故的责任赔偿问题在法律上仍然是空白，只能参照侵权责任法中的机动车交通事故责任的有关规定来处理，但随着立法的不断完善，此类问题终将得到解决。
[2]《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》王泽鉴，中国政法大学出版社2001年版，第50页
[3]因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
[4]冯健《道路交通事故赔偿案件若干问题探讨》，《法律适用》1994年第12期。
[5]《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，李薇，法律出版社，1997. 
