案例：无证经营餐饮食品是否构成非法经营罪探讨

初心阅读室 2013-01-22

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无证经营餐饮食品是否构成非法经营罪探讨

自贡市富顺县局刘钢（2012年7月）

◆简要案情

2012年夏季，某县食品药品监督管理局在开展餐饮服务食品安全专项整治行动中，监管执法人员发现城区某街道的一家夜市餐饮服务店负责人贾某在未申请取得《餐饮服务许可证》的情况下，无证从事餐饮服务活动近一年时间，其间县食品药品监督管理局已经发出过责令立即停止无证经营活动的通知书，但是店负责人贾某置若罔闻，依旧非法从事餐饮服务活动，经初步查证，贾某违法经营餐饮食品金额达10万元，县食品药品监管局执法人员进入现场检查时，依法查封其用于非法从事餐饮服务活动的工具、设施设备、食品原材料以及近一年来的经营资金往来账目等，并依法立案调查处理，但在对此案进行查处时，监管执法办案人员中却出现了两种不同的意见观点。

◆观点分歧

第一种观点认为：该夜市餐饮服务店负责人贾某的行为由于其非法经营的金额超过了5万元，并经监管执法部门责令改正后仍然无证从事餐饮服务活动，严重扰乱了餐饮服务市场秩序，其行为已经构成了非法经营罪，应该依法移交给公安机关进行立案查处。

第二种观点认为：该夜市餐饮服务店负责人贾某的行为没有构成犯罪，其非法经营的餐饮食品不是我国《刑法》上所规定的专营或限制经营的物品，因此只是一般的行政违法行为，依法应当由该县食品药品监督管理局进行立案处理。

◆理由依据

第一种观点的理由是根据我国《刑法》第225条的规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”按照本条款的规定，该夜市餐饮服务店负责人贾某在未经许可的情况下，擅自经营《中华人民共和国食品安全法》规定必须要经过许可才能从事的餐饮服务活动，其违法经营餐饮食品的金额达到了10万元，由于贾某所经营的餐饮食品涉及到广大人民群众的身体健康和生命安全，必须经相关部门许可才合法，餐饮食品应该属于我国法律规定的“其他限制买卖的物品”，因此其行为已经构成了“非法经营罪”，应该由公安机关按照《刑法》的相关规定进行立案查处，县食品药品监督管理局应当将此案作依法移交处理。

对此，我国现行的法律法规、规章规范和有关立法和司法解释可以支撑此种意见观点。

一是根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对“非法经营罪”的立案标准作出明确规定：“个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。”在此案中，有证据显示，该夜市餐饮服务店负责人贾某向公众提供餐饮食品的非法经营额达10万元，这已经明显超过个人非法经营额在5万元以上的立案标准，公安机关应当立案查处。

二是根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对“非法经营罪”的立案标准补充增加了两个规定：“……(3)虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；(4)其他情节严重的情形。”这使非法经营行为在行政违法与刑事犯罪之间的界定更明确和具体，让执法办案人员更具有可操作性。

三是根据2004年7月1日施行的《中华人民共和国行政许可法》第81条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该夜市餐饮服务店负责人贾某在未依照《中华人民共和国食品安全法》的规定取得《餐饮服务许可证》的情况下，擅自从事餐饮服务活动，向公众提供餐饮食品近一年之久，其非法经营额达10万元，并经监管部门责令改正仍不停止经营活动，其行为严重扰乱了市场秩序，明显属于严重违法行为，应该认定为是犯罪行为。

四是根据2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》第29条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。……”同时，该法在第98条中规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据这一明确规定，未经许可从事餐饮食品经营轻则属于违反行政法的行为，重则属于触犯刑律的犯罪行为，由此避免了行政执法机关以罚代刑，防止了刑事犯罪案件作为行政违法案件来办理。

五是根据2009年7月20日施行的《中华人民共和国食品安全法实施条例》第20条规定：“设立食品生产企业，应当预先核准企业名称，依照食品安全法的规定取得食品生产许可后，办理工商登记。……。其他食品生产经营者应当在依法取得相应的食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可后，办理工商登记。法律、法规对食品生产加工小作坊和食品摊贩另有规定的，依照其规定。食品生产许可、食品流通许可和餐饮服务许可的有效期为3年。”这些条文是对《中华人民共和国食品安全法》的具体补充规定，明确严格要求了从事餐饮服务活动必须先取得《餐饮服务许可证》之后，才办理工商营业执照，并规定了有效期限。

六是根据2010年5月1日施行的《餐饮服务食品安全监督管理办法》第8条规定：“餐饮服务提供者必须依法取得《餐饮服务许可证》，按照许可范围依法经营，并在就餐场所醒目位置悬挂或者摆放《餐饮服务许可证》。”同时，《餐饮服务许可管理办法》第2条规定：“本办法适用于从事餐饮服务的单位和个人（以下简称餐饮服务提供者），不适用于食品摊贩和为餐饮服务提供者提供食品半成品的单位和个人。餐饮服务实行许可制度。餐饮服务提供者应当取得《餐饮服务许可证》，并依法承担餐饮服务的食品安全责任。……。”这就更具体的明确了我国餐饮服务提供者必须按规定要求取得相关许可证照，并依法承担餐饮服务食品安全第一责任人的主体责任。

七是根据2003年3月1日起施行的《无照经营查处取缔办法》第14条条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；……”，对于该夜市餐饮服务店负责人贾某来说，由于其无证无照经营餐饮食品的行为，食品药品监管部门和工商行政管理机关均可以依法取缔并作出行政处罚，构成犯罪的依照《刑法》关于非法经营罪的规定来处理。

八是根据2007年7月26日实施的《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第3条第四款规定：“依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；构成非法经营罪的，依法追究刑事责任。”该《特别规定》是对必须依法应当取得许可证而未取得，从而非法从事食品经营活动的处罚具体规定，无证从事餐饮服务活动，非法向公众提供餐饮食品，一旦达到非法经营罪的立案标准，将依法移交给司法机关追究其刑事责任。

综上所述，不管从我国法律法规，规章规范以及司法解释等规定可以看出，无证从事餐饮服务活动，非法提供餐饮服务食品的行为，不管是单位还是个人只要在主体、客体、主观和客观方面符合犯罪构成要件，达到了非法经营罪的立案标准是可以按照“非法经营罪”来定性的，因此该夜市餐饮服务店负责人贾某的行为已经涉嫌非法经营犯罪，依法应该移交公安机关立案查处。

第二种观点认为无证从事餐饮服务活动，非法向公众提供餐饮食品不能构成“非法经营罪”的其主要理由有：

一是未取得《餐饮服务许可证》经营的餐饮食品，不是属于我国刑法条文中“其他限制买卖的物品”的范围，大街市上向公众提供“餐饮食品”与我国刑法意义上的“限制买卖的物品”是两个不同的概念，因此行为人无证从事餐饮服务活动，非法经营餐饮食品达到了5万元以上的金额，也不能够构成“非法经营罪”。

二是我国《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”根据现行立法解释和司法解释，只涵盖有9种可能因情节严重而构成非法经营罪的行为：（1）非法出版行为；（2）非法买卖外汇行为；（3）非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为；（4）非法经营食盐行为；（5）非法经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品销售明知是添加有该类药品的饲料行为；（6）非法提供互联网上网服务营业场所或者互联网上网服务行为；（7）非法哄抬物价、牟取暴利行为；（8）非法经营烟草制品行为；（9）非法经营彩票行为。由此可以看出，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并未明确规定包括有非法经营餐饮食品按照非法经营罪来查处的情形，因此，该案只有由县食品药品监督管理局依据《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例和《餐饮服务食品安全监督管理办法》的有关规定对贾某作出行政处罚。

◆观点综合

笔者比较赞同第二种观点，该夜市餐饮服务店负责人贾某的行为从非法经营金额和非法经营行为以及违法情节等，虽然从表面上来看比较符合“非法经营罪”的犯罪特征，但是从当前我国的法律法规以及立法和司法解释来分析，其行为就不能够依法认定为“非法经营罪”，有关非法提供事关公众身体健康和生命安全的餐饮食品的严重违法行为，是否列入我国《刑法》中的“非法经营罪”的范围还有待于立法机关作进一步的规定和解释。