观点明确，无证经营汽油不构成非法经营罪

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2021年3月14日，《刑法修正案（十一）》增设了危险作业罪，《刑法》第一百三十四条之一规定：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。

通过中国裁判文书网检索“未经许可、出售、汽油、刑事案件”字样，判决结果限制在修正案之后，多数法院对无证经营汽油的案件以危险作业罪定罪量刑，但是实践中还是存在构成非法经营罪的声音及判决。

本文观点：无证经营汽油原本就不符合非法经营罪的构成要件，而非关于对成品油政策的改革及危险作业罪的增设等原因。

一、错误认定非法经营罪的入罪判断路径

1.汽油属于危险化学品；2根据《危险化学品管理规定》、《成品油管理办理》对汽油实行许可经营制度。3.《危险化学品管理规定》系行政法规，同时经营汽油也是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定中保留需行政许可的事项》中保留的行政许可事项。4. 二规范均符合《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》关于国家规定的要求。5.《刑事案件立案追诉标准法规定（二）》从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（3）两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；所以行为人无证经营汽油，就是违反国家规定进行非法经营，情节严重的，构成非法经营罪。

二、根深蒂固的入罪的原因

（一）公安部经济犯罪侦查局2007年对上海经侦总队答复：关于将违反商务部《成品油市场管理办法》无证经营成品油的行为，认定为未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖物品的行为，追究刑事责任的具体规定。此后，2008年最高法刑二庭《关于对未经行政许可经营，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。最高检研究室同时期也有类似的观点。

（二）非法经营罪的罪状模糊不清，行政前置法也是经常变化，实践中很难对该罪进行把握，尤其是第（四）项的其他非法经营行为更难把握。

（三）最高法、最高检作为最高司法机关，对现实中大量法律适用不清，争议很大的案件不作及时回复，任意放纵错误司法判决。

（四）社会危害性实质判断冲破了罪刑法定形式要件的大坝，造成刑罚的洪水随意流淌，造成无辜者的意外伤害。

（五）刑事司法不分行政不法与刑事不法，直接向行政上的不法不加判断上升为刑事不法。

（六）安全大于一切的行政管理思想，汽油是危险化学品，借助刑罚手段打击预防风险社会。

 

三、现有观点认为不构成非法经营罪的理由

根据《 国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费》、关于废止《成品油市场管理办法》、《国务院关于取消和下放一批行政许可事项的决定》、《石油成品油流通行业管理工作指引》等规范文件的意见精神，成品油改革仅取消了仓储批发的许可，进而认为也认为取消了成品零售的许可，既然许可已经取消，就不存在行政违法。另《成品油市场管理法》废除，无需办理成品油经营许可证，上位行政法规失效，导致无行政违法，进而不法认定犯罪。

但是这种判断是错误的，国家只是取消了成品油仓储、批发的许可，但没有取消成品油零售的许可制度，只是把成品油零售许可审批权限从省级下放至市级，不改变仍需许可的本质。

四、本文认为不构成非法经营的理由：

（一）汽油不是国家专营专卖及限制性买卖的物品。

法律、行政法规规定的专营、专卖物品，是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构专营、专卖的物品，如烟草。限制性买卖物品，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如农药。上述概念物品不是一成不变的，是随着社会经济发展，法律、行政法规的规定变化而变化。

（二）非法经营行为不等于非法经营罪。

目前国务院保留的行政许可事项尚有五百余种，难道无证经营构成犯罪。

（三）没有最高法明确答复。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知 》三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。关于无证经营汽油的案件，没有相关的司法解释明确，也无请示至最高法，不能作为“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为类型。

（四）同一法律规范下观察。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》：办理非设关地走私成品油刑事案件中，发现行为人在销售的成品油中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格油品冒充合格油品，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定，对该行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。通过查看以往刑事司法规范，如《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品，构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的，应当依照刑法第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

最高人民法院打击成品油司法解释没有对出售成品油是否构成非法经营罪进行表态，也代表两高及海关总署对无证经营汽油案是消极态度。

（五）一个优质的判决抵过一堆文件。

王力军收购玉米案，——明确非法经营罪界限、防止非法经营罪扩张滥用。最高人民法院认为，王力军利用农闲时间收购玉米卖给粮油公司的行为，在粮农和粮油公司间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有同刑法规定非法经营罪前三项行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，故于2016年12月16日作出再审裁定，指令巴彦淖尔中院对该案进行再审。2017年2月17日，巴彦淖尔中院再审改判王力军无罪。该案再审改判，对于明确非法经营罪界限、防止非法经营罪扩张滥用、促进粮食流通体制改革具有重要意义，用个案促进了良法善治和经济行政管理领域改革，取得了良好政治效果、法律效果和社会效果。

五、结束语

对于《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与第225条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。只有通过实体和程序两个方面收缩口袋罪的入罪条件，才能尽可能地将非法经营罪限制在合理范围内，从而践行罪刑法定原则。

另无证经营汽油，是否一定构成危险作业罪，也是要实质判断，是否有现实危险性。

 

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