案情：王某雇佣刘某在自己承包的工地干活。2008年1月某天，刘某驾驶两轮摩托车离开工地后不久与许某驾驶的货车相撞，刘某跌地受伤，经抢救无效死亡。江阴市公安局交通巡逻警察大队作出事故认定，刘某负事故的主要责任。2008年3月24日，死者家属将许某、运输公司及保险公司诉至江阴市人民法院，法院判决被告赔偿死者家属因交通事故所造成的损失的30%，共计196736元。2008年8月29日，死者家属又将雇主王某及发包方江阴市某公司告上法庭，要求两被告连带支付死者因交通事故所造成的损失的70%，共计350225.75元。
争议焦点：1、死者刘某是否在从事雇佣活动中遭受人身损害；
2、即使刘某在从事雇佣活动中遭受人身损害，死者家属在选择侵权第三人赔偿后，能否再要求雇主赔偿。
对方观点：江阴某公司将建造本单位厂房的工程发包给了没有相应建筑资质的王某，王某雇佣了刘某作为代班长在工地干活。2008年1月8日，刘某在为王某去张家港刘市找大工的途中遇交通事故死亡。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿损失。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
我方观点：1、通过调查，死者刘某在发生交通事故前，自己在张家港承包了某工地。根据其工友的调查笔录，事发当天，刘某是在去自己工地的途中发生交通事故，故刘某不是在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主王某不应承担赔偿责任。
2、即使刘某在从事雇佣活动中遭受人身损害，死者家属在选择侵权第三人赔偿后，也不能再要求雇主赔偿。
本案体现的法理基础是侵权法上的“不真正连带责任”理论。 不真正连带责任，系指债权人就同一给付对数个债务人分别享有独立的请求权，因其中一个请求权的满足而使其余的请求权均告灭失的责任形式。该理论源于大陆法系的民法理论，并为德国、日本、台湾等国家或地区的立法和司法实践所采用。作为一项优越的民事法律制度，其根本作用在于衡平地对债权人施以救济，并协调债务人的利益分配。
2003年12月，最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条规定：“雇员关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这是我国司法解释首次引入不真正连带责任。其基本特征有三：（1）雇员在执行职务活动中受到雇佣关系以外的第三人侵权造成人身损害，可以选择第三人或雇主作为赔偿主体。第三人与雇主之间的不真正连带责任是基于不同的法律关系，前者为侵权之债，后者为劳动合同之债。（2）雇主适用的归责方式应以过错推定为一般原则，以公平责任原则为补充。即一般情况下推定雇主存在过错，雇主如有证据证明自己并无过错，可以相应的免除或者减轻其责任。这样既可以避免受害人得不到赔偿，同时也可以促使雇员在为雇主工作时尽到注意义务。（3）雇主先行所承担的是对所有责任的全额赔偿义务，此后雇员对第三人的债权即告消灭，雇主取得对终极责任人即实施侵权的第三人的追偿权。
本案中，交警部门的事故认定书已认定死者刘某负事故的主要责任，证明其有重大过失，应适用过失相抵的原则；且死者家属已行使了选择权，从实际侵权第三人处获得了赔偿，故雇主王某不应承担赔偿责任。
法院判决：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主在承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，即受害的雇员对雇主和侵权第三人有选择赔偿选择权，但侵权第三人是最终的责任承担者，在侵权第三人已向雇员履行了赔偿责任后，雇员无权再向雇主求偿。本案中，刘某遭受交通事故死亡后，其家属已通过诉讼获得了该交通事故直接侵权第三人许某等的赔偿，故无论刘某是否在从事雇佣活动中遭受人身损害，死者家属要求王某承担雇主赔偿责任均无法律依据。要求江阴某公司承担连带赔偿责任也于法无据，故判决驳回原告的诉讼请求。
一审判决后，原告方不服，上诉至无锡市中级人民法院，无锡市中院二审判决驳
