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任何法律制度要发挥其应有的作用，最关键的环节就是具体实施。只有把法律规定与具体社会实践相结合，法律规定才可能得到正确执行，才能达到规范行为的目的。法律在实施过程中会受到多种因素影响和制约，有的源自立法本身，有的源自执法机关，有的源自当事人，还有的源自体制、机制和社会习惯等。 2012年1月1日开始施行的《行政强制法》，也存在同样的问题。例如，规定不具体，指向不明确，新法与旧法衔接不紧密等。课题组选择了部分具有代表性的问题，采取实践与理论相结合的方法进行分析，希望能提供一些解决问题的思路，帮助基层工商机关更好地掌握《行政强制法》。 一、如何认定“其他行政强制措施” 《行政强制法》第九条列举了行政强制措施的种类：限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，其他行政强制措施。 这里的“其他行政强制措施”，是对行政强制措施种类的兜底性规定，是立法时经常采用的技术语言。但在具体执行法律时，工商机关及其执法人员如何认定“其他行政强制措施”，是一个亟待解决的现实问题。 （一）行政强制措施的概念和本质特征 理解“其他行政强制措施”必须掌握行政强制措施的概念和本质特征。《行政强制法》第二条第二款对行政强制措施作出了定义。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 一般认为，行政强制措施有7个本质特征。 一是主体的特定性。采取行政措施的主体只能是行政机关或者法律、法规授权的组织。 二是目的的保全性。采取行政强制措施的目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。 三是条件的法定性。采取行政强制措施必须具有法定事由，也就是必须有实体法规定的采取强制措施的条件。例如，根据《商标法》第五十五条的规定，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品可以查封或者扣押，有证据证明侵犯他人注册商标专用权就是查封或者扣押相关物品的前提条件。 四是对象的特定性。采取行政强制措施的对象只能是行政相对人的财物或人身自由。这里的行政相对人特指拒不履行行政法义务的行政相对人，对社会秩序、他人人身、财产安全正在或可能构成危害的行政相对人，或者其自身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对人。 五是行为的可诉性。行政强制措施是一种具有可诉性的具体行政行为，行政相对人对行政强制措施不服，即可以提起行政复议，也可以向人民法院起诉。 六是行为的临时性。行政强制措施具有临时性和暂时性，一旦法定事由清除，行政强制措施即应解除。 七是行为的单向性。行政强制措施由行政机关实施，无须征得行政相对人同意。 通过对行政强制措施概念和特征进行分析，课题组认为，对人身自由或财物实施暂时性限制或控制的行为，只要同时符合行政强制措施的7个特征，该行为就属于行政强制措施。例如，《行政处罚法》规定的先行登记保存就属于《行政强制法》明确列举之外的其他行政强制措施。而取缔、责令等则不属于其他行政强制措施。 （二）取缔和责令的法律属性 现行工商行政管理法律、法规中，常见取缔、责令停止经营活动、责令暂停销售和责令召回等规定。课题组研究发现，相关规定常常将取缔、责令与行政处罚、行政强制措施规定放在一起，极容易导致执法人员对取缔和责令行为的法律性质产生错误认识。 1.取缔的法律属性。 国务院法制办公室法制研究中心主任李岳德认为，在我国行政法中，取缔有3种法律属性：一是行政处罚行为；二是行政强制措施；三是综合行政行为。李岳德比较认同第三种观点，即取缔是一种综合性的行政行为。 例如，《无照经营查处取缔办法》第九条规定，县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（1）责令停止相关经营活动；（2）向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；（3）进入无照经营场所实施现场检查；（4）查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；（5）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；（6）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。 李岳德认为，从上述规定可以看出，查处取缔无照经营行为时，可以根据无照经营行为的具体情况选择性地作出不同的具体行政行为，责令停止相关经营活动（行政命令行为），调查了解情况、进入场所检查（行政检查行为），查封、扣押行政相对人财物和场所（行政强制措施）。也就是说，取缔往往与其他具体行政行为，如行政检查、行政处罚和行政强制紧密相连，只有实施一系列具体行政行为后，才能达到取缔的目的。 课题组认为，取缔是一种禁止性的行政命令。《无照经营查处取缔办法》第九条是对工商行政管理部门查处取缔无照经营行为职权范围的列举，而不是对取缔行为本身的规定。 需要说明的是，取缔不是行政处罚。被取缔者是法律规定的本来就没有资格从事特定活动的主体，禁止其从事特定活动并无制裁效果，也不以制裁为目的。 取缔也不是行政强制措施。因为，根据《行政强制法》的规定，行政强制措施是临时性限制或暂时性控制行为，而取缔则是永久性限制行为。 2.责令的法律属性。 在现行工商行政管理法律、法规中，有许多包含责令停止经营活动、责令召回等内容的规定。例如，《无照经营查处取缔办法》第九条中的责令停止相关经营活动，《产品质量法》第五十二条、《农产品质量安全法》第五十条和《乳品质量安全监督管理条例》第五十七条中的责令停止销售，《食品安全法》第七十二条和第八十五条中的责令召回，《反不正当竞争法》第十七条中的责令说明商品来源和数量，《广告法》第三十七条中的责令广告主停止发布和第四十一条中的责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布等。 在具体执法实践中，对责令认识法律性质有3种不同观点。第一种观点认为，责令是行政处罚行为。第二种观点认为，责令是行政强制措施。第三种观点认为，责令是行政命令。 课题组比较认同第三种观点。行政命令是指行政主体依法要求行政相对人必须做出一定行为或不得为一定行为的意思表示，而且这种意思表示具有强制性。它包括两类：一类是要求行政相对人必须做出一定行为的行政命令，如责令召回；另一类是要求行政相对人不得为一定行为的行政命令，又称为禁（止）令，如责令停止经营活动、责令停止销售等。 从行为实质上看，行政命令是行政主体的一种强制性行为，只存在于行政处理行为之中，与行政检查、行政决定、行政处罚和行政强制相联系，并且相互衔接。行政命令由有权作出命令的行政主体作出，属于行政主体的一种处理行为，表现为要求行政相对人进行一定的作为或不作为。行政命令是要求行政相对人履行一定义务，为行政相对人设定行为规则，表现在特定时间内对特定事或特定人所作的特定规范。 应当引起注意的是，行政命令往往与行政处罚同步实施，还可能成为采取行政强制执行的前提，但不可定性为行政处罚或者行政强制措施。行政命令可以成为行政复议或诉讼的对象。
□全国工商系统法制专家型人才培训班第五课题组 来源：2013-03-07 中国工商报 |
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