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黄璞琳 《行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”自《行政处罚法》生效以来，先行登记保存措施对保证行政机关依法开展调查取证，防范当事人转移或销毁证据起到重要作用。不过，对于先行登记保存措施是何法律属性、是否属行政强制措施问题，实务中一直存在争议。 有人认为，先行登记保存措施具有一定的强制性，是行政机关在行政调查和处罚过程中，为防止证据毁损灭失而对当事人财物实施的暂时性控制措施，完全符合《行政强制法》有关行政强制措施的定义，应当按行政强制措施进行规范【注1】。 也有人认为，先行登记保存措施要求当事人或有关人员不得销毁或者转移需作证据的相关财物，影响了当事人或有关人员的权利义务，在行政机关与当事人或有关人员之间产生了行政法律关系，属具体行政行为。但是，先行登记保存措施的强制性较弱，期限也很短，对证据的控制方式是向行政相对人施加保管义务，有别于行政强制措施对财物的暂时性控制方式，因此，先行登记保存措施不属行政强制措施，而只是《行政处罚法》第三十七条第二款特别授权行政机关在调查取证过程中行使程序性职权【注2】，而实施的证据保全措施。 还有人认为，先行登记保存措施是行政事实行为，属于行政过程行为，即未成熟行为，不具备行政诉讼救济的可诉性，尚不足以构成具体行政行为【注3】；先行登记保存措施对于行政机关而言仅是一种程序性权力，其施加给当事人不得销毁或者转移证据的保管义务，与当事人应当如实回答询问等法定义务没有本质区别，不属于行政强制措施【注4】。 1996年原国家工商局58号令公布的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第二十三条，将先行登记保存措施与“扣留、封存等行政强制措施”一起规定，该条第二款的措辞甚至是“采取先行登记保存措施或者扣留、封存等行政强制措施，或者解除行政强制措施，应当经局长批准。”原国家工商局法规司1998年编著的《工商行政管理机关行政处罚文书使用手册》第20页，则明确提出：“解除行政强制措施通知书是工商行政管理机关决定解除强制措施而发给当事人的书面文书。……解除强制措施通知书适用于解除扣留、封存、责令暂停销售、先行登记保存证据等行政措施。” 不过，2007年原工商总局28号令公布的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，是将先行登记保存措施与行政强制措施予以分别规定的，并在是否告知当事人申请行政复议和提起行政诉讼权利方面有差异（采取强制措施要求告知，采取先行登记保存未要求告知）。原工商总局法规司2008年底编著的《工商行政管理机关行政处罚文书使用手册（2009年版）》第66页，明确提出：“先行登记保存证据是根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款所采取的证据保存措施，一般不视为行政强制措施，而行政强制措施必须有其他法律法规的明确规定才能实施。”原工商总局2008年印发、2011年底修订的《先行登记保存证据通知书》文书格式，甚至未像同期印发、修订的《实施行政强制措施通知书》、《实施行政强制措施通知书》那样列明不服先行登记保存措施可申请行政复议或提起行政诉讼，应当是认为先行登记保存措施并非成熟的行政行为、不具有可诉性。 其实，从《行政处罚法》和《行政强制法》立法参与者的观点来看，其立法本义应当是认为先行登记保存措施属于行政强制措施的。全国人民代表大会官方网站中国人大网“法律问答之行政处罚法问答”栏目，就“行政机关应当如何实施抽样取证和登记保存措施？”的回答是，“登记保存措施是一种带有强制性的行政措施，……直接关系到当事人的权益，对社会的影响也很大，必须慎重对待，严格依法进行。【注5】”全国人大常委会法工委2011年7月编著的《中华人民共和国行政强制法释义》第34页明确提出，行政处罚法第三十七条规定的“登记保存”，属于《行政强制法》第九条第（五）项规定的“其他行政强制措施”。 《行政处罚法》第三十七条第二款规定的先行登记保存措施，是行政机关在行政监管和处罚过程中，为防止证据损毁灭失，而对行政相对人控制的可能作为证据的相关物品，予以最长不超过7日的暂时性控制（登记保存）。先行登记保存措施，虽然强制性相对弱于查封扣押，期限也相对较短，但已经独立地给行政相对人设定了法律义务，独立地影响了行政相对人的权益，影响了行政相对人对登记保存物品的处置、控制甚至使用权，属于行政行为而非未成熟行为，具有可诉性。先行登记保存措施较低的适用条件（登记保存的物品与被调查的涉嫌违法行为相关，且可能用作行政处罚证据即可），及其最长不超过7日的暂时性控制期限，均非否定其成熟性、可诉性的理由。相反，其暂时性控制完全可能影响行政相对人的权益，有必要充分保障行政相对人行政救济权利，从而有效抑制行政机关滥用职权登记保存与涉嫌违法行为无关的物品、无需用作行政处罚证据的物品，有效督促行政机关在第一时间解除不应当或者不需要继续登记保存的措施。因此，先行登记保存措施具有行政性、服从性、依附性、暂时性和物理性的特性，完全符合《行政强制法》有关行政强制措施的定义。行政机关实施先行登记保存措施时，不仅要遵循《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，而且要遵循《行政强制法》第三章第一节规定的制作现场笔录、通知当事人到场、当场告知相关事项、听取当事人陈述申辩等法定程序。 —————— 【注1】：中国人民大学王贵松：《登记保存的合法性判断》，刊于《中国工商报》2012年3月27日A3版。 【注2】：陆亚婵、张爱敏：《简析先行登记保存行为》，见江苏法院网：http://www.jsfy.gov.cn/llyj/gdjc/2012/06/15135121005.html。 【注3】：张弘、魏磊：《试论“先行登记保存”之不可诉性》，《行政法学研究》2006年第3期，转见中国诉讼法律网： http://www.procedurallaw.cn/xzss/zdwz/200807/t20080724_52478.html。 【注4】：刘军：《〈行政强制法〉出台背景下先行登记保存的性质与操作实务再探》，《中国工商管理研究》2011年第9期第5-8页。 【注5】：中国人大网，“法律问答之行政处罚法问答”，《行政机关应当如何实施抽样取证和登记保存措施？》， |
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