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先行登记保存的法律性质及其可诉性问题探析
2012年6月20日
烟草在线专稿 《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的出台，给烟草专卖行政执法提出了更高的要求，依法行政的水平需要进一步提高。其对在执法实践中经常使用的“先行登记保存”的法律性质及其可诉性问题认识，对如何正确的行使行政执法权具有重要的指导意义。先行登记保存是一种行政行为，当无争议，但对于其具体的法律性质，理论界尚存不同认识。有人认为它是一种对财物的行政强制措施，是行政强制行为的一种，也还有人认为它是是行政执法中重要的证据保全措施，更有人认为，先行登记保存与行政强制措施和证据保全措施都有着较大的不同，不能笼统的将其归类为他们的表现形式，它其实就是法律赋予行政机关在调查取证遇到紧急情况时可以的一种程序性职权，属于行政处罚调查取证程序中的一个特殊环节。此外，对于先行登记保存的可诉性问题同样是存在不同观点，这些争议的存在，给先行登记保存在烟草专卖行政执法过程的具体运用带来了诸多困惑和不便。笔者下面将结合最新颁布的《行政强制法》条文中体现的法律精神和释义，就烟草专卖执法证据先行登记保存的性质及可诉性问题进行论述，以期对烟草执法实务有一定的启示意义。 一、行政强制措施的概念及在我国的研究现状 （一）行政强制措施的概念 要认定烟草专卖行政执法中对证据的“先行登记保存”是否属于行政强制措施，就必先明确行政强制措施的概念。从理论的角度上讲，大家对行政强制措施的概念主要有两种认识：第一种认为行政强制措施是指一种独立的具体行政行为，是行政强制的下位概念，与行政强制执行相并列；第二种认为行政强制措施是对行政主体在实施行政强制的过程中采取不同种类、不同形态的强制手段的综合概括，是对“众多强制方法、手段概念的抽象”。笔者认为这两种认识都其合理性，行政强制措施的本质概念应该是这两者观点的综合。新颁布的《行政强制法》第二条第二款给行政强制措施定义为：“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。这种定义正体现了以上两者观点的综合概括。 （二）行政强制措施在我国的现状 1.理论研究现状。我国法学界对于行政强制的结构理论的认识又存在两种学说：一是“二行为说”，二是“三行为说”。“二行为说”认为行政强制包括行政强制执行和行政强制措施两种行为；“三行为说”认为行政强制包括行政强制执行、行政上的即时强制和行政调查中的强制三种行为。这两种观点在我国理论是实务界都各有支持者，但主张“行政强制”既包括“行政强制措施”又包括“行政强制执行”的观点逐渐成为主流观点。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条第第（2）项的规定清晰的表明行政强制措施是与行政处罚相并列的具体的行政行为的一个种类，和第66条对“行政强制执行”的分别规定就是这一观点在法律上的初步体现，而新颁布的《行政强制法》则进一步明确的规定：本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。从而在法律上最终采用了“二行为说”，做到了立法概念和法学概念之统一，这也就肯定了第一种认识的正确性。而《行政强制法》第2条第2款又规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。这一定义实质上就是体现了第二种认识中“行政强制措施是众多不同种类、不同形态的强制方法、手段的综合概括”。因此可以认为，我国现行的法律关于“行政强制措施”的规定综合了这两种认识意旨，充分的吸收了我国法学界多年来的理论研究成果，统一了理论和实务界的认识。 2.立法实践现状。2011年6月30日，十一届全国人大常委会第五次会议审议通过了《行政强制法》，自2012年1月1日起施行。至此，历时十多年的酝酿、调研、起草、审议和修改的《行政强制法》立法终于破茧而出，极大的推动了中国特色社会主义法律体系的完善，也标志着我国行政强制制度的法治化框架得到确立。《行政强制法》借鉴了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《行政诉讼法》等规范政府共同行为的重要行政法律的立法经验，着力聚焦解决行政强制“散”、“乱”、“软”等三大突出问题，努力统筹协调处理好行政权与公民权、行政权与司法权、中央立法权与地方立法权的、公共利益与个人利益、公正与效率等若干基本关系，具有十分重要的地位。
二、烟草专卖行政执法证据先行登记保存的法律性质分析
（一）烟草专卖行政执法证据先行登记保存的概念及适用 证据的“先行登记保存”最先规定在《行政处罚法》第37条第2款：行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。2010年5月1日起施行《烟草专卖行政处罚程序规定》第32条将证据先行登记保存规定为：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政执法机关可以依法对与涉嫌违法行为的有关证据和物品进行登记并予以保存。先行登记保存的前提条件，包括两种情形：一是证据可能灭失，二是以后难以取得。只有在这两种情况下，才可以采取先行登记保存措施，除此之外，不得随意使用先行登记保存措施。尤其是不能将该措施作为要求当辜人配合执法、促使其履行法律责任的工具。烟草专卖行政主管部门先行登记保存证据，应经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，现场开具《先行登记保存通知书》，请当事人核对先行登记保存物品的品种、数量等，核对无误后，在《先行登记保存通知书》上签字确认。执法人员签字后，将先行登记保存的涉案烟草专卖品现场装箱封存，并将先行登记保存通知书（一式两份）分别交当事人和本烟草专卖行政主管部门。 在《行政处罚法》第37条的基础上，《烟草专卖行政处罚程序规定》第33条进一步规定了对依法先行登记保存的证据的四种后续处理措施。一是证据保全措施主要指对先行登记保存证据进行复制、拍照、录像、以笔录或公证等形式加以固定。二是委托鉴定。对于需要鉴定的物品，烟草专卖行政主管部门应及时送交有关机构鉴定并告知当事人所需时间。三是依法移送其他有关部门。依法应当移送其他有关部门处理的，作出移送决定并书面告知当事人。移送证据时应当制作证据清单，填写清楚证据名称、规格、数量、形态、移交与接收证据的单位以及移交时间等。移交、接收方要在证据清单上签字或盖章。四是先行登记保存措施的解除。违法事实不成立或者违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的或者撤销案件的，应当解除先行登记保存措施并告知当事人。 （二）烟草专卖行政执法证据先行登记保存的法律属性探讨 新颁布的《行政强制法》第9条没有明确的将其作为强制措施的种类来列举，只是在第9条第（5）项增加了一个具有弹性的兜底项：其他行政强制措施。也正是这一弹性规定，才使得“先行登记保存”是否属于行政强制措施具有探讨的余地。也正因为这些规定的过于笼统，对于其是否属于行政强制措施并没有明确说明，以至于理论和实务界都存有不同的解读，从而给执法实践带来了困惑。而证据“先行登记保存”在烟草专卖执法过程发挥着重要作用，尤其是对于市、县一级的基层执法单位，其行政处罚案件主要集中于“销售非法生产的烟草专卖品”、“未在当地烟草专卖批发企业进货”、“销售无标识外国卷烟、专供出口的卷烟”和“无证运输烟草专卖品”等案由，先行登记保存更是必不可少的取证手段。因此，明确“先行登记保存”的法律性质，对于指导烟草专卖的具体执法行为具有重要的意义。笔者从以下四个角度进行探讨： 1.从法理的角度。要明确烟草专卖执法过程中对证据的先行登记保存的法律性质，首先必须从法理上去寻找的依据。上文已经谈到，我国行政类法律并没有对“先行登记保存”的性质作明确规定，只是《行政强制法》第9条第（5）关于其他行政强制措施的兜底性的规定为其成为一种行政强制措施提供了法律上支持的可能性。这种兜底性的条款规定使得我国的具体行政强制措施不仅仅限于《行政强制法》第9条明确列举的四种情形。对于法律条文的如此规定有人担心这使得前面的列举规定失去意义，《行政强制法》控制行政强制种类、防止行政强制“乱”和“滥”的目的无法实现。笔者认为这种担心是可以理解的，但通过《行政强制法》第10条和第11条的具体规定，我们不难发现，除了法律外，《行政强制法》只赋予了行政法规和地方性法规非常有限的行政强制设定权，对规章和其他规范性文件没有赋予任何行政强制设定权，这种在行政强制设定权上的严格限制完全可以避免这种情况的发生。在严格限制行政强制设定权的大背景下，先行登记保存要被认定为行政强制措施，难免会受到更为严厉的质疑。但上文谈到，先行登记保存是规定在《行政处罚法》中，《行政处罚法》是由全国人大制定通过的基本行政法律，依法有权设定行政强制措施。《行政强制法》的明确授权使得先行登记保存成为一种行政强制措施不存在法理上的困难。 2.从概念特征的角度。《行政强制法》第2条规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”因此判断一种行为是否属于行政强制措施，需具备以下要件：第一，主体是行政机关，在行政管理过程中实施；第二，目的在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形；第三，手段是对人身的暂时性限制，或者对财物的暂时性控制。 按照《行政处罚法》和《烟草专卖行政处罚程序的规定》的规定，登记保存是行政机关在调查和处罚的过程中作出的，目的就是为了防止证据的损毁以至于以后难以取得或灭失，以免给将来的行政处罚带来证据或程序上的困难。这一目的意义正好符合了行政强制措施“防止证据损毁”的情形要求；同时，在登记保存此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据（在烟草专卖执法过程中主要体现的是涉案的烟草专卖品），这实质上就是暂时限制了当事人对涉案财物的自由处理的权利，符合了行政强制措施对公民、法人或者其他组织的财物实施“暂时性控制”的特征。因此，笔者认为，先行登记保存具有行政强制措施性质的结论，是完全符合行政强制措施的概念特征的。 3.从先行登记执法流程的角度。《行政强制法》第18条规定了行政机关在实施行政强制措施过程中应当遵守的十项规定，与烟草专卖执法证据的先行登记保存流程的对比如下图：
4.与先行登记保存不属于行政强制措施观点的商榷。认为先行登记保存不属于行政强制措施最有力的理由是两者控制方式存在根本的不同。先行登记保存是由执法人员对证据进行现场清点，造册登记，交由当事人共同签名确认并当场交付先行登记保存证据通知书，同时将证据就地保存，在此期间当事人不得损毁、销毁或者转移证据，这种控制方式是行政机关仅是通过施加保管义务的行政威慑方式达到对涉案证据的行政强制约束，但实际上并没有实现对证据的暂时性控制，并没有影响当事人对证据的占有权；而行政强制措施则是对与违法行为相关的财物实施暂时性控制，包括查封或者扣押等，这种控制方式直接影响到当事人对涉案财物的占有权，这是两者本质上的区别。笔者认为，先行登记保存与查封、扣押等行政强制措施当然是存在区别的，但这种区别是体现在行政机关对涉案物控制时间的长短、物的对象范围、启动适用的条件及法律依据等方面，而实质上都是对当事人涉案物的暂时性控制。只是先行登记保存后必须在七天内根据具体情况做出处理，而在处理前，先行登记保存不仅改变了相对人财产、物品等的事实状态，其实施也导致了行政执法主体和行政相对人之间法律关系的产生：相对人不得转移、隐匿和销毁登记保存物品，行政机关必须在七日内及时作出处理决定。这些权利义务的产生当然得影响到了当事人对涉案物的实际控制权。 综上所述，笔者认为先行登记保存无疑属于《行政强制法》规定的“其他行政强制措施”。 三、关于证据先行登记保存可诉性问题的讨论 上文已分析了先行登记保存是一种行政强制措施，但行政相对人面对该行政强制措施该如何获得救济，也即先行登记保存是否可诉，也是困扰行政法理论和实务界的一大问题。有人认为先行登记保存只是一种行政事实行为，是一个未成熟的行政行为，不具有可诉性；同时有人认为先行登记保存是一个行政法律行为，具备了行政可诉的基本属性，具有可诉性。这些争议的存在，使得先行登记保存的可诉性问题一直没有定论，在《行政强制法》颁布以前，也没有任何一部法律对该问题提供法律上的依据，只是学者各自根据自己对行政法理论的理解来分析该问题。 （一）具体行政行为的可诉性。一般认为，一个行政行为只有符合成熟性原则时才有可能进入司法审查程序，否则，非但没有必要，浪费司法资源，而且会影响行政执法程序的正常运行。否定者正是在这一原则之下否认先行登记的可诉性，也即行政程序尚未流转到行政处罚决定这个最终的行政行为，而最终决定作出前的行政行为是过程性的，是未成熟行为，尚不可诉。而赞成者则认为先行登记保存是一个具有前置性、准备性和中间性特征的成熟、完整的具体行政法律行为，当然可诉。但无论是赞成者还是否定者都一致认为先行登记保存是一致行政强制措施，争论的焦点在于它是否是一种具体的行政法律行为以及未成熟的中间行政行为是否当然不可诉？ 行政行为可以按照不同的标准进行不同的划分，不同种类的行政行为具有不同的法律意义，而抽象行政行为与具体行政行为的划分是行政行为最重要的分类之一。确定某一行政行为是抽象行政行为还是具体行政行为，一般认为主要有三个标准：一是该行为的对象是否特定，二是该行为的法律效力是否是一次性的，三是该行为是否对行政相对人权利义务产生影响。如果一行政行为针对特定对象，且对其权利义务产生影响，又不具有重复性，则这一行政行为属于具体行政行为。而笔者在上文指出，“先行登记保存”在法律上对特定的相对人的涉案财产产生了既定的约束效力，确定了相对人在规定期限内“不得销毁或者转移证据”等义务，而且很明显，先行登记保存只是针对行政相对人一次违法行为作出的行政行为，不具有普遍的约束力，先行登记保存在上述标准下无疑是具体行政行为。作为具体行政行为的先行登记保存具有可诉性也就不言而喻了！ （二）支撑其不可诉理论存在矛盾。对于否定者认为先行登记保存是未成熟的行政行为，因而不可诉的问题，笔者认为，这一原因是不成立的。所谓未成熟的中间行为，是指该行政行为只是整个行政行为中的一个中间环节，它的作出并未完全处理整个事件。而与中间行政行为相对应的就是最终行政行为，即指整个行政行为过程中，该行为已经封闭，对某一事项已经最终处理完毕。我国行政法理论研究中，有不少学者将“中间行政行为与最终行政行为”这以理论为标准来区分行政强制措施和行政强制执行，并认为行政强制措施属于中间行政行为，行政强制执行属于最终行政行为。我国《行政强制法》将行政强制措施定义为“暂时性控制的行为”，也正是通过“暂时性”来体现“中间性”，而且这一标准在行政法理论界被普遍认为是成立可行的。在此标准之下所有的行政强制措施都是中间行政行为，而按照“未成熟的中间行政行为尚不可诉”的逻辑，所有的行政强制措施均是不可诉的，这个结论无疑的荒谬可笑的。因此笔者认为，主张先行登记保存不可诉的理由是不成立的，最终行政行为的可诉性不能当然否定其前置的具体行政行为（如查封、扣押、先行登记保存等）的可诉性。根据先行登记保存的法律性质，其救济方式应该与其他行政强制措施一样，既包括行政复议，也包括行政诉讼。 （三）基于其法律属性判断的可诉性。《行政强制法》第8条第1款明确规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。这一条明确的规定对于所有的行政强制措施，公民、法人或者其他组织都可以提请行政诉讼，而先行登记保存作为一种行政强制措施当然也包括在内。这就在法律上明确的肯定了其可诉性。 四、结语 《行政强制法》努力做到私人利益与公共利益的兼顾，充分授予权力与严格控制权力的平衡，以期在保护公民权利与保证行政效率之间寻找到一个适当的平衡点，对于行政强制设定权采用了严格的限制主义，在很大程度上可以遏制我国目前行政强制“滥”、“乱”等问题。这也使得我们在认定“先行登记保存”是否属于行政强制措施需要采用更为谨慎的态度，但根据《行政强制法》的相关规定以及对“先行登记保存”的分析认为其完全符合行政强制措施的概念特征，而在法理上也不存在障碍。认定其为行政强制措施实质上可以更好的维护当事人的利益，一方面行政主体在执法实践中应更加注重谨慎性、效率性原则，不可轻易采用先行登记保存这一强制性措施；另一方面，先行登记保存作为具体行政行为，行政相对人可以就该行为提起行政复议或行政诉讼，从而有更多途径获得法律救济。 |
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