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本公众号将不定期发布上海地区行政执法案例及评析，主要集中在公安、城管、工商、政府信息公开等领域。本号宗旨：以案释法，以例学法，以理敬法！ 另，本公众号无偿接受粉丝提出的涉治安案件问题的法律咨询，请直接私信，号主会及时回复，并会在征得当事人同意的情况下，挑选具有代表性的问题适时公布！也欢迎各位基层执法者来信与号主共同交流探讨！分享典型案例，贯彻依法治国精神，体会基层执法不易，防范执法风险。以法会友，共同进步！ ——编者按  编者按 关于上海铁路运输法院（2015）沪铁行初字第2号行政纠纷案件的经过，请各位读者点击文末“阅读原文”回顾，现本文针对该判决内容及前期留下的六个问题进行逐一原创分析，重点讨论“盘查检查权是否可以由一名民警带领一名社保人员行使”问题，供各位读者品评：（篇幅较长，需耐心研读，必有收获） 1、公安机关行使盘查检查权的具体行政行为是否属于行政诉讼受案范围。 答：公安民警对特定人员行使盘查检查权属于具体行政行为（行政强制措施），根据《行政诉讼法》第十二条及《行政强制法》第八条之规定，属于行政诉讼受案范围。公安机关在诉讼中辩称“对原告进行当场盘查的行为不属于行政诉讼范围”于法无据，因此人民法院不予支持，此问题毫无争议。 2、盘查检查权是否可以由一名民警带领一名社保人员行使。 答： 首先，要正确理解盘查检查权的性质。 人民警察的当场盘查检查权来源于《人民警察法》第九条之规定：“公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查”。全国人大常委会法工委认为，这一职权会在一定程度上限制公民的人身自由（见全国人大常委会法工委著《<中华人民共和国人民警察法>实用问题解析》第60页，中国民主法制出版社1995年出版）。也是就说，这一权力的行使，直接影响到行政相对人的权利义务，并且具有强制性，而不以行政相对人的意志为转移。当场盘问检查权具有行政性、服从性、物理性、依附性四个行政强制措施的显著特征，属于非常典型的行政强制措施。 其次，必须弄清行政强制措施的实施程序规定。 《行政强制法》第十七条规定：“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：……（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；……”。其中第十八条第三项与《人民警察法》第九条规定完全一致，而第二项明文规定了必须有两名以上行政执法人员实施。这是行政强制措施实施的一般程序，也是公安机关的人民警察在行使盘查检查权时必须遵守的程序规定。 最后，要解决两个规定互相冲突的法文件应当以谁为准的问题。 公安部规范性文件《公安机关人民警察盘查规范》（2008年公通字[2008]55号）第五条规定：“盘查一般有两名以上民警进行……”。即该规范认为，即使只有一名民警也可以单独进行盘查检查权。很显然，该《盘查规范》的规定与《行政强制法》第十八条规定相冲突，则应当以谁为准。针对这个问题，实践中存在以下几种司法观点： 第一种观点认为，应当以《盘查规范》为准，因为《盘查规范》属于公安执法领域的特殊法应当优先于《行政强制法》的一般规定。这种观点的错误之处在于，将“特殊法优先于一般法”的法律适用规则进行了无条件的滥用。事实上，适用该规则有一非常重要的前提，即两个相互冲突的法文件要处于同一法阶，典型的如《行政处罚法》与《治安管理处罚法》皆为全国人大常委会制定的法律，法阶相同。《行政处罚法》第二十九条规定行政违法行为的追究时效为两年，而《治安管理处罚法》第二十二条规定治安违法行为的追究时效为六个月，两者冲突，但治安案件应以《治安法》为准，适用六个月的追究时效而不适用两年的追究时效。《行政强制法》属于全国人大常委会制定的狭义法律，具有仅次于《宪法》的最高法阶；而《盘查规范》属于公安部的一个规范性文件（俗称红头文件），连最低的部门规章法阶都未达到。将这两个法文件进行孰是孰非的比较PK，显然令人贻笑大方，PK的结果自然不值一提。 第二种观点认为，仍当以《盘查规范》为准，因为《盘查规范》属于在公安执法领域对《行政强制法》的解释。这种观点的错误之处在于，突破了下位法解释上位法的限制规则。《立法法》第八十条第二款规定，没有上位法的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。规章以下的法文件当然更应当遵守这样的规则。在《行政强制法》第十八条已经对行使行政强制措施的人数作出明确规定，且没有其他处于同一法阶的法律对这种人数的规定作出特殊的规定的情况下，下位法文件的内容却无视上位法的强制规定，直接突破“两名以上行政执法人员实施”的规定，违反《立法法》的有关规定和一般的法律适用原理，导致这种规定的归于无效。也即：行政执法或行政审判中不得适用这种无效规定。 第三种观点认为，应当以《行政强制法》第十七条、第十八条规定为准。也即：公安机关行使盘查检查权时必须由两名具有执法资格的人民警察实施。 笔者赞同第三种观点。即：若仅有一名民警带领一名社保人员实施的盘查检查的，属于严重的违反法定程序。 值得注意的是，《公安机关人民警察盘查规范》系公安部于2008年制定，而《行政强制法》系全国人大常委会于2011年制定。在《规范》制定时，并不存在与上位法律规定冲突的情形，但在2011年《行政强制法》制定生效之后，《规范》的有关条款规定自然归于无效。实践中，很多执法人员因为长期法律素养的欠缺，未注意到新法问世后对执法实践产生的影响，一味以“特权思想”武装自己，这是导致违法行政的根源。 笔者另外注意到类似判决，安康铁路运输法院的（2018）陕7101行初52号行政判决。该人民法院认为，人民警察在行使盘查检查权中查验身份证件的行为不属于行政强制措施，而属于一种行政检查，往往是采取行政强制措施的前置程序。行政检查一般只是行政处罚或者行政强制措施的前端，如果没有任何问题需要进一步处理，行政检查仅仅是一种检查行为。行政检查一般是一种事实行为，往往只是一个过程，因而不属于行政强制措施。 该种观点看似有理有据头头是道，事实上是割裂了查验身份证件这种行为与盘查检查行为的关系，甚至得出这种“行政检查”是一种事实行为的结论，难以令人信服。根据规定，查验身份证件（特别注意，不是“查验身份证”）是行使盘查检查权的一种方式，其本质上是盘查检查的具体体现，而非独立的行政行为（但“查验身份证”确是《居民身份证法》第十五条规定的行政强制措施）。因此，这里的查验身份证件即是盘查检查，属于行政强制措施。判别是否是行政强制措施有个简单的方法，即行政相对人是否有权拒绝（强制性），如果认为可拒绝的，则因无强制性而非行政强制措施。比如《治安法》82条1款的传唤不是行政强制措施，只有82条2款的强制传唤才是。那么对于民警的查验，被查人有权拒绝吗？这是问题的关键所在。 此外，必须对行政法领域的事实行为和法律行为作出正确区分。通说认为，法律行为通常是指行政主体以发生某种特定法律效果为目的而实施的行为。而事实行为是行政主体实施的对行政相对人没有法律上的羁束力、不具备法律效果的行为，最典型的就是行政机关工作人员在执行公务时殴打他人。而公安民警对不特定对象进行盘查检查是为了实现其行政管理目的，对行政相对人是否遵守法律、法规、规章的情况进行直接强制了解、督促改正的行政行为。显然，该行为对行政相对人会产生某种法律上的羁束力及法律效果，行政相对人如果不依法接受检查也可能会面临不利的法律后果，因而属于法律行为而非事实行为。而且《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》明确列举的行政行为种类中，就有“行政检查”行为，亦可印证最高人民法院将行政检查行为视为行政法律行为。 3、是否可以在本案中对《公安机关人民警察盘查规范》提起附带性审查。 可以。根据《行政诉讼法》第五十三条之规定，在对盘查检查的具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求人民法院对该规范性文件（规章以下）进行审查。 4、行政机关未在举证期限内提供的证据是否可由人民法院“代为调取”。 答：不可以。根据《行政诉讼法》第四十条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第二十二条、第二十三条第二款之规定，人民法院不得为证明被告行政机关具体行政行为的合法性而主动依职权调取行政机关未依法提供的证据。人民法院可以主动调取的证据，仅限于涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的，以及涉及诉讼程序性事项的内容。 在（2015）沪铁行初字第2号行政纠纷案件中，保安队员余海锋的陈述笔录（此处措辞非“询问笔录”）作为证明公安机关行政行为合法性的证据，不是在公安机关作为被告的举证期限内提供，而系在被告已过举证期限的诉讼过程中人民法院主动依职权调取，有规避行政诉讼被告举证期限规定之嫌，严重践踏了行政诉讼证据规则。 5、涉诉具体行政行为的合法性是否应由原告举证证明。 答：根据《行政诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，具体行政行为的合法性应当全部由被告行政机关举证。 在（2015）沪铁行初字第2号行政纠纷中，公安民警在盘查过程中是否说明自己身份及是否出示证件，直接关系到其行政行为的合法性，但公安机关却没有任何证据证明其民警履行了上述的法定盘查程序，也即没有任何证据能证明其行政行为合法性。但该判决本院认为部分却载：“原告关于被告在盘查过程中没有说明身份和出示证件的质证意见，因未提供充分的事实依据，本院不予采纳。”这显然是将民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则应用到行政诉讼中来，认为被告行政机关的违法性应由原告证明，否则即推定行政行为合法，这种做法严重违反了行政诉讼的证据规则。该判决的正确性笔者抱怀疑态度！ 6、本案适用继续盘查规定还应当遵守哪些规定。 答：根据《公安机关适用继续盘问规定》（公安部令第七十五号），至少还应当履行以下程序： 第一，制作《当场盘问、检查笔录》； 第二，填写《继续盘问审批表》报公安派出所负责人审批决定继续盘问十二小时； 第三，填写《继续盘问通知书》，送达被盘问人； 第四，应当在《继续盘问登记表》上载明终止继续盘问或者释放的具体时间、原因和处理结果，由被盘问人核对无误后签名或者捺指印。 以上程序，缺少任何一项皆可直接导致盘查检查违法，各位可以对照一下（2015）沪铁行初字第2号行政判决中被告公安机关提交的证据，是否足以证明行政行为的合法性。 |
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