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一、问题的提出《行政处罚法》第五十六条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。” 该条即法律对所有享有行政处罚权的行政机关在搜集证据时可以进行抽样取证和证据先行登记保存的普遍性授权。本文拟探讨其中的证据先行登记保存制度。 因为《行政处罚法》对证据先行登记保存的性质没有进行明确界定，而且《行政处罚法》有关证据先行登记保存条文本身存在很大的模糊性，再加上后来出台的《行政强制法》再次忽视了对证据先行登记保存的规制，所以理论上的界定不明导致了实务中的操作混乱，证据先行登记保存的实然状态已经与其应然状态渐行渐远。本文一方面检讨其实然状态，另一方面探寻其应然状态，以期寻找实然状态与应然状态之间的差距，使其回归应然状态。
二、证据先行登记保存实然状态之检讨证据先行登记保存的实然状态可以从宏观和微观两个方面来观察，宏观方面就是行政机关的规章制度，微观方面就是行政机关的具体行政执法行为。 先来看宏观方面，本文以一些部门和地方的规章制度为例： 《公安机关办理行政案件程序规定》第五十四条第一项规定：“办理行政案件时，可以依法采取下列行政强制措施：（一）对物品、设施、场所采取扣押、扣留、查封、先行登记保存、抽样取证、封存文件资料等强制措施，对恐怖活动嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产还可以采取冻结措施”。 《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十四条规定：“进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。” 《农业行政处罚程序规定》第四十三条规定：“先行登记保存物品时，就地由当事人保存的，当事人或者有关人员不得使用、销售、转移、损毁或者隐匿。就地保存可能妨害公共秩序、公共安全，或者存在其他不适宜就地保存情况的，可以异地保存。对异地保存的物品，农业行政处罚机关应当妥善保管。” 《商务行政处罚程序规定》第二十六条第四款规定：“先行登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序或公共安全，或者有其他不宜原地保存情形的，可以异地保存。” 《文化市场综合行政执法管理办法》第二十四条第四款规定：“登记保存物品时，在原地保存可能灭失或者妨害公共安全的，可以异地保存。” 《国土资源违法行为查处工作规程》 规定：“先行登记保存的证据，可以交由当事人自己保存，也可以由国土资源主管部门或者其指定单位保存。证据在原地保存可能妨害公共秩序、公共安全或者对证据保存不利的，也可以异地保存。” 《交通运输行政执法程序规定》第一百二十四条第一款规定：“对于依法查封、扣押、抽样取证的财物以及由执法部门负责保管的先行证据登记保存的财物，执法部门应当妥善保管，不得使用、挪用、调换或者损毁。造成损失的，应当承担赔偿责任。” 《交通运输部关于严格规范公正文明执法的意见》（交法发〔2021〕53号）要求“(九)依法审慎实施行政强制和证据登记保存措施”。该文件的附件2《交通运输行政执法禁令》的第二条是“严格依法实施行政强制措施，禁止无法律法规授权扣留当事人车船、证件或财物，禁止通过证据先行登记保存变相扣留，禁止扩大证据登记保存对象范围”。 《北京市实施行政处罚程序若干规定》第十三条第三款规定：“登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序或者公共安全的，可以异地保存。” 《石家庄市行政处罚实施办法》第十三条第三款规定：“登记保存的物品，可在原地保存，对可能妨害公共秩序、公共安全或者可能被转移、销毁的，可以异地保存。” 通过上述规章制度可以发现，有些部门的部门规章明确将证据先行登记保存列为一种行政强制措施，而有些部门的部门规章和政策性文件将证据先行登记保存与行政强制措施并列，即否认其属于行政强制措施。故不同的部门对证据先行登记保存的定性完全相反。此外，很多部门的部门规章还规定可以由执法部门保存该证据，并可以异地保存该证据（这个问题后面探讨微观方面时会有所呼应）。 再来看微观方面，行政机关实施证据先行登记保存的具体行政执法行为，主要可以通过法院的裁判案例和司法行政部门发布的典型行政执法案例来透视： 【案例一】在湖南省高级人民法院审理的（2017）湘行终100号“周某某诉新化县公安局、新化县人民政府治安行政管理及行政复议案”中，法院认为，证据保全是公安机关在收集证据过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情形下采取的一种临时性行政措施。本案中，公安机关作出证据保全后随即作出了行政处罚决定，故本案中被诉证据保全行为只是作为行政处罚前的程序性行为，该行为被后续的行政处罚决定所吸收，不产生独立的行政法律效力，不具有可诉性。 【案例二】在四川省攀枝花市中级人民法院审理的（2019）川04行终82号“罗某诉攀枝花市交通执法支队行政管理案”中，法院认为，先行登记保存的目的是为了保存案件的证据，是行政执法过程中的取证行为，罗某不能就针对证据登记保存行为提起行政诉讼。 【案例三】在吉林省高级人民法院审理的（2020）吉行再12号“大连齐澺制盐厂诉榆树市盐务管理局先行登记保存案”中，法院认为，先行登记保存属于证据收集和保全行为，而非行政强制措施，其是一种执法手段，是行政行为中的一个环节，不是最终的处理结果，通常不具有可诉性。但行政机关作出先行登记保存通知后，没有后续的处理行为，其行为明显对当事人的权益产生实际影响，故其作出的先行登记保存行为属于行政诉讼受案范围。 【案例四】在上海市闵行区人民法院（2014）闵行初字第67号《行政判决书》中，法院认为，对可能灭失或者以后难以取得的证据，经行政机关负责人批准，行政机关依法可以进行先行登记保存，并在七日内及时作出处理决定。行政机关未在七日内作出处理决定，当事人对此不服，在性质上属于对行政强制措施不服，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 【案例五】在如皋市人民法院审理的（2016）苏0682行初118号“南京某电器公司诉通州公路管理站证据登记保存案”中，法院认为，涉案小型货车与非法砍伐树木的违法事实认定不具有直接必然关联，该车辆本身也不存在可能灭失或者以后难以取得的情况，完全可以以勘验笔录等其他形式替代取证，公路管理站进行先行登记保存对象错误，且公路管理站在先行登记保存七日内未作处理决定，违反法定时限规定。 该案入选南通法院2016年度行政审判十大典型案例，该案后被《交通运输部办公厅关于交通运输领域行政处罚、行政检查近期组织暗访和典型案例情况的通报》（交办法函〔2017〕1944号）所选列，参与该案审判的人员2017年撰写了《公路管理站能否将小型货车作为证据登记保存》一文刊登在《人民法院报》，2017年1月5日中国法院网发布该作者类似文章《本案将小型货车作为证据先行登记保存是否合法》。 【案例六】在河南省高级人民法院审理的（2019）豫行申1218号“洛阳某汽车有限公司诉汝州市交通运输局执法局确认登记行政行为违法案”中，法院认为，本案中被诉的证据登记保存行为，行政机关并没有证据证明涉案车辆符合“证据可能灭失或者以后难以取得”的情形，认定行政机关采取证据登记保存措施不当。 【案例七】在福建省南平市中级人民法院审理的（2017）闽07行再2号“徐某某诉南平市建阳区交通综合行政执法大队行政强制案”中，法院认为，证据登记保存行为与扣押行为虽均属行政强制措施，但二者性质不同，其合法性审查的依据亦不同。故原一、二审判决中既对证据登记保存予以认可，又认为“被上诉人依法扣押该车辆并没有违法”，将两种不同的行政强制措施混为一谈系适用法律错误，再审予以纠正。 【案例八】在舟山市普陀区人民法院审理的（2020）浙0903行初34号“上海某旅行社有限公司诉舟山市普陀区道路运输管理局案”中，法院认为，被告以证据先行登记保存为名，对原告的财物实施查封、扣押的行政强制行为，无法律依据，且未遵循相关程序规定，已构成违法，应当予以撤销。 【案例九】在广西壮族自治区高级人民法院审理的（2020）桂行终265号“陈某某诉柳州市人民政府行政复议案”中，法院认为，行政机关虽然系根据《行政处罚法》的规定扣押涉案车辆，但是以先行登记保全证据为名，行扣押车辆之实，属于行政强制措施，对当事人的权利义务产生实际影响，依法具有可复制性和可诉性。 【案例十】在福建省福州市中级人民法院审理的（2000）榕行终字第74号“黄某某诉福州市新闻出版办公室行政处罚案”中，法院认为，证据登记保存应当是“当场登记造册”“责令当事人妥为保管”的就地封存行为，而不是异地封存。被上诉人福州市新闻出版办公室将所有书刊运至鼓山远西纸厂的异地封存行为属于程序违法。 【案例十一】在最高人民法院审理的（2006）行监字第187-2号“杜某某诉陕西省西安市人力资源和社会保障局案”中，法院认为，采取证据登记就地保存时不能采取对场所的查封或者变相查封的方式。 最高人民法院的法官在人民法院出版社出版的《最高人民法院行政裁判要旨及评述》（第一卷）一书中评析本案时指出，虽然证据先行登记保存和查封扣押的强制措施都可以实现防止证据损毁的目的，但两者的实施方式是不同的。证据先行登记保存中，在实施方式上，先行登记保存是由执法人员对证据进行现场清点、造册登记，交由当事人共同签名确认并当场交付先行登记保存通知书，同时将证据就地保存。在此期间当事人不得损毁、销毁或者转移证据。这种控制方式是行政机关向当事人施加了保管义务，但实质上并没有影响当事人对证据的占有权。而行政强制措施则是对与违法行为相关的财物实施暂时性控制，包括查封或者扣押等，这种控制方式直接影响到当事人对涉案财物的占有权。 【案例十二】《人民法院报》刊发的《立案调查并顺延先行登记保存期限构成行政处罚程序违法》一文对“刘某诉某市药品监管部门行政处罚案”评析指出，先行登记保存是行政处罚法确立的行政措施，其性质上属于行政强制措施。先行登记保存，是将登记保存物品作为证据对待，着眼于对证据及时进行固定，以避免事后难以取证。扣押，则着眼于被扣押物品本身的违法性，通过对违法物品限制转移，以避免事后转移灭失无法处理。 【案例十三】2020年8月7日，广东省司法厅微信公众号“广东司法行政”发布了15件行政执法典型案例，第十一件行政执法典型案例为“XX机动车驾驶员培训有限公司行政处罚案”。广东省司法厅指出该案存在的一个问题是“证据先行登记保存未告知救济途径。证据先行登记保存属于行政强制措施，行政机关采取先行证据登记保存的，应当依法告知相对人救济途径”。 通览完上述十多个案例，我们会发现前面宏观方面规章制度对证据先行登记保存的定性分歧很不幸地延伸到了实务操作层面，有些法院认为证据先行登记保存属于行政强制措施从而认可其可诉性，有些法院则认为其不属于行政强制措施从而否认其可诉性。其中尤其值得注意的是最高人民法院的法官对最高人民法院审理的（2006）行监字第187-2号“杜某某诉陕西省西安市人力资源和社会保障局案”的评析，这个评析里法官认为证据先行登记保存与查封扣押等行政强制措施的区别在于两者的实施方式不同，即证据先行登记保存由当事人就地保存，不影响当事人对证据的占有权，而行政强制措施则直接影响到了当事人对证据的占有权。这一观点与前述规定可以由执法部门保存该证据的部门规章大相径庭。 通过对证据登记保存进行宏观和微观两个方面的观察之后，我们可以得出证据登记保存在实然状态里处于较为混乱的境地，亟需正本清源，探寻其应然状态。 三、证据先行登记保存应然状态之探寻就像对“司法解释”的最权威解读要看最高司法机关编写的“理解与适用”类书籍一样，对“法律”的最权威解读就必须要看最高立法机关编写的“释义”类书籍。虽然从理论上来讲，此类法律释义书的解读属于“无权解释”和“学理解释”，但相比其他书籍，此类书籍的观点相对还是具有举足轻重的分量。 最高立法机关编写的“释义类”书籍涉及证据先行登记保存的有以下内容： 在全国人大常委会法工委副主任许安标主编的《中华人民共和国行政处罚法释义》（中国民主法制出版社2021年版）第153-154页是这么解读的：“证据登记保存，是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保全的证据当场登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关进一步的调查和作出处理决定。”“证据登记保存是一种带有强制性的行政措施，应当严格依法实施。” 在全国人大常委会法制工作委员会行政法室编写的《<中华人民共和国行政强制法>释义与案例》（中国民主法制出版社2012年版）第62页对行政强制法第九条的“其他行政强制措施”是这么解读的：“除了上述四类行政强制措施，还有不少强制措施没有完全列举。如行政处罚法第三十七条规定的'登记保存’……” 在时任全国人大常委会副秘书长、全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳主编的《中华人民共和国行政强制法解读》（中国法制出版社2011年版）第8-9页是这么解读的：先行登记保存是行政机关为防止证据损毁，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，依附于行政处罚行为，符合行政强制措施的行政性、服从性、物理性、依附性、保全性、暂时性、事前性等多个特点。第34页是这么解读的：先行登记保存是《行政处罚法》规定的行政强制措施，属于《行政强制法》第九条第五项“其他行政强制措施”的内容。 以上三本书籍均为最高立法机关相关人士参与编写，不可否认这三本书籍的相关内容或多或少体现了证据先行登记保存的立法本意和立法目的。 这里，不妨再介绍一下另一本书——江必新主编：《<中华人民共和国行政强制法>条文理解与适用》（人民法院出版社2011年版），这本书第142-143页有关证据先行登记保存的内容如下：“在行政执法实践中，常发现有执法文书混淆使用'先行登记保存’、'查封’和'扣押’的现象，认为就地保存就是查封，异地保存就是扣押。”“先行登记保存是行政机关……的一种证据保全措施，可以原地保存、也可以异地保存。作为一种证据收集和保全措施，先行登记保存的对象可能与查封、扣押的对象存在一定的重叠现象，……但二者的区别还是比较明显的，一个是行政执法环节的证据程序规则，一个是行政执法过程中独立的行政强制措施。”“……先行登记保存……是行政执法过程中的一种取证手段，具体行政行为中的一个环节，当事人不可因此申请行政复议和提起行政诉讼。”“……先行登记保存是取证行为，不属于行政措施……” 可以看到，最高人民法院法官主编的这本“理解与适用”类书的观点与前述最高立法机关的三本“释义”类书籍的观点正好相左，但可能由于该书籍编写者在法院系统的影响力，书籍中的以上相当多的内容成为了前述所列否认证据先行登记保存属于行政强制措施案件的裁判理由。 不过，针对这个问题，最高人民法院另外一位法官独著的一本书却表达了不同的观点。最高人民法院的杨科雄法官在其所著的《行政强制司法审查的规则与适用》（中国法制出版社2013年版）一书第39页提出观点：“我们认为，登记保存是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采取的措施，故属于证据保全性强制措施，既要适用《行政处罚法》第三十七条规定也要适用《行政强制法》的相关规定。” 前已述及，对“法律”的解读可能“释义”类书籍比“理解与适用”类要权威和准确一些，这里再举一例，全国人大常委会法工委相关人士编写的《中华人民共和国民法典总则编释义》（法律出版社2020年版）对第111条的条文主旨概括为“本条是对自然人的个人信息受法律保护的规定”，而最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典总则编理解与适用（下）》（人民法院出版社2020年版）对第111条的条文主旨概括为“本条是关于个人信息权及义务人对自然人个人信息权所负有义务的规定”。很明显，前者尊重了民法典的文义，后者则擅自添加了“权”，而大家知道，有“权”为“权利”，无“权”为“利益”，虽然“权利+利益=权益”，但“权利≠利益”。而且该书在对第110条进行解读时，认为《民法典》沿用了《民法总则》在具体人格权之后增加“等”字以维持民法的稳定性，然而实际上《民法典》却删除了《民法总则》该条所列具体人格权之后的“等权利”。 所以说，对“法律”的解读，还是最高立法机关的“释义”类书籍靠谱一些。 四、实然到应然之路通过以上论述，笔者认为，之所以出现实然状态里证据先行登记保存的界定乱象，根源在于一些人曲解了法条本意，所以当务之急是要回归法条，对法条中的模糊之处予以澄清，让证据先行登记保存恢复应然状态。 通过前述内容，笔者梳理一下对证据先行登记保存的主要分歧：第一，证据先行登记保存是否属于行政强制措施？第二，证据只能由当事人保存还是当事人与执法部门均可保存（异地保存亦即执法部门保存）？第三，证据先行登记保存是否可诉？ ——有关证据先行登记保存是否属于行政强制措施的问题。鉴于最高立法机关相关人士参与编写的三本“释义”类书籍均一致认可证据登记保存的强制性，故笔者建议可在《行政处罚法》下次修改时明确其强制性，或者在《行政强制法》中明确将证据先行登记保存列为行政强制措施的种类。 ——有关证据的保存主体和保存地点问题。鉴于最高立法机关相关人士参与编写的《中华人民共和国行政处罚法释义》（中国民主法制出版社2021年版）明确由“当事人”保管，而且现行行政处罚法条文使用的是“当事人或者有关人员”，根据同类解释原则，“有关人员”很难解释为包括执法部门的执法人员在内，但这种表述还是容易引起歧义，导致一些执法部门认为其执法人员也可以保存证据，故笔者建议在《行政处罚法》下次修改时明确“有关人员”是否包括执法部门的执法人员。至于保存地点，如果保存主体包括执法部门的执法人员，则可以异地保存，否则，只能就地保存，此处不赘述。 ——有关证据先行登记保存的可诉性问题。这个问题其实并非独立的问题，其与第一个问题即证据先行登记保存是否属于行政强制措施有关，如果承认其属于行政强制措施，则当然可诉。 结语2021年《行政处罚法》的修订没有涉及证据先行登记保存的内容，可能是证据先行登记保存在行政执法中遭遇的现实问题没有能引起行政法学界和最高立法机关的重视，这不得不说是《行政处罚法》立法的一个缺憾。笔者关注该制度已有一段时间，东拼西凑出这篇小文，原创观点很少，多为拾人牙慧，供各位读者批评指正。 |
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