解开证据先行登记保存之“纠结”

2023 年 第 53 期

   于 帆   

中熙律师事务所

政府法律业务三部

证据先行登记保存如何使用，既讲效率又要安全。

证据先行登记保存纠结之源起

01

行政执法过程中，我们常常能在案卷中见到《证据先行登记保存决定书》。

何为证据先行登记保存？

《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第五十六条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”

可见，证据先行登记保存是行政处罚过程中一种保全措施，执法人员在经过行政机关负责人审批后，可以登记保存可能毁损灭失的证据，从而保障后续调查工作。

在实操当中，这项制度为执法工作带来了诸多便利。

但实际执行中，对于其性质以及实施颇具争议。

纠结之一

——是否为行政强制之争，是否可诉？

02

证据先行登记保存与行政强制措施是一对兄弟，在执法过程中两者看似都可以达到相同的目的，但适用程序却有天壤之别。

实施行政强制措施，需要严格按照《中华人民共和国行政强制法》（下称《行政强制法》）第十八条之规定，在履行行政机关负责人审批、通知当事人到场、制作现场笔录等前置程序后才可以作出；而证据先行登记保存，只需要符合《行政处罚法》第五十六条之要求，行政机关认为存在证据可能灭失或者以后难以取得的可能性时，经行政机关负责人批准，便可以实施。

“凭什么都可以达到目的，你的程序能这么简便”，因此是否属于行政强制措施以及是否可诉，成了证据先行登记保存的首要争议。

 第一种声音 

认为证据先行登记保存与《行政强制法》第二条所规定的行政强制措施性质相同——因为证据先行登记保存是行政机关认为证据可能灭失或者以后难以取得时采取的保全措施，其体现的是行政机关的单方意思表示，做出时无需行政相对人的同意，具有一定的强制性；并且在登记保存之后，当事人以及相关人员对证据物品的处分权也受到了限制，权利义务受到了影响。

  而另一种声音，

则是基于证据先行登记保存制度规定于《行政处罚法》中，立法形式上与《行政强制法》有区分，并且因其发生于行政处罚执法的过程中，认定证据先行登记保存为行政处罚的过程性行为。

虽然在实际操作中，大多数行政机关倾向于认为证据先行登记保存是一种过程性行为，不具有可诉性。

但是从《深圳市行政执法案卷评查标准（2022年版）》（下称《案卷评查标准》）319项“保存证据的名称、数量、方式、期限。告知当事人复议、诉讼的途径（告知具体的行政复议机关和法院；此要求为考查项，不扣分）”的要求可以看出，深圳市司法局又认为其具有可诉性。

有趣的是，

《案卷评查标准》总则部分注释道：“2022年的评查方式分考查、评分两类。考查是指对照标准审阅达标情况，指出问题；评分是指对案卷情况进行扣分、加分”。

也就是说，虽然市司法局认为证据先行登记保存是可诉的行政行为，但是似乎又有些缺乏底气，摆出倾向性意见，却又点到为止，并未以扣分的形式强制各执法单位照做。

可见，对于证据先行登记保存是否为行政强制措施、是否可诉，或者是否应当依据《行政强制法》的有关程序实施，大家的态度都有些暧昧。

但是靠谱的法律人不能做不靠谱的海王，对问题的研究并不能仅仅止步于“暧昧”。

对此笔者继续做了研究，检索了相关的案例。

 案例一：

在广州市荔湾区综合行政执法局因与被上诉人卢某行政强制一案【（2018）粤71行终964号】案件中，广州铁路运输中级法院认为：

“证据先行登记保存行为是行政处罚程序的组成部分，是一种收集证据的方法，其目的是防止证据“灭失或以后难以取得”，属于过程性行为，对当事人的权利义务不产生实际影响，不具有可诉性。”

虽然前述案例具有一定的参考性，但是既然探讨我市的实务，还是要从深圳市的司法角度出发，于是笔者又检索到了另一个深圳本土的案例。

  案例二：

在林某与深圳市罗湖区卫生和计划生育局行政处罚一案【(2016)粤0308行初1207号】中，广东省盐田区人民法院在判决中提及：

“上述规定中关于行政机关负责人批准证据先行登记保存决定及签发保存证据通知书的程序系行政机关内部行政管理事项，被告未提交证据证明不影响证据先行登记保存程序的合法性，被告在法定期限内对先行登记保存的证据作出随案移送的处理决定不违反法律法规的相关规定。故原告关于办案期限超期、证据先行登记保存及处理决定违法的主张不能成立，本院不予支持。”

虽然本案的争议焦点并非在于认定证据先行登记保存的性质，但是从法院的附带性分析也可以看出，在深圳的行政诉讼实践中，审理证据先行登记保存的合法性审查也是基于《行政处罚法》而非《行政强制法》。

可以看出，将证据先行登记保存视为行政处罚的过程性行为似乎是一种相对主流的观点。因此在行政执法实践中，将先行登记保存与行政强制措施区别看待是站得住脚的。

但是，凡有原则必有例外。

在实践中，仍需要注意执法领域是否存在特殊规定，如《公安机关办理行政案件程序规定》第五十四条规定：“办理行政案件时，可以依法采取下列行政强制措施：（一）对物品、设施、场所采取扣押、扣留、查封、先行登记保存、抽样取证、封存文件资料等强制措施，对恐怖活动嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产还可以采取冻结措施”。

可见，在公安机关行政执法中，证据先行登记保存是作为行政强制措施看待，因此不可以简单得出“证据先行登记保存≠强制执行措施”的结论。

纠结之二

——证据先行登记保存的实施难题

03

解决了证据先行登记保存的性质之争，但是这项制度的纠结之处并不止于此。

证据先行保存虽然属于行政处罚的过程性行为，但是因其主要对证据采取查封、扣押等手段，极易滑向行政强制的深沟。证据先行登记保存所适用的程序相较于行政强制措施是而言更为简易，却也提出了更加严格且难以把握的要求。

第一是先行登记保存的范围的问题。

在前文所提及的广州市荔湾区综合行政执法局因与被上诉人卢某行政强制一案中，虽然法院认为证据先行登记保存属于过程性行为，对当事人的权利义务不产生实际影响，不具有可诉性。但是，在判决书，法官话锋一转：“荔湾执法局在上诉时亦称，为避免交通堵塞、固定违法证据，荔湾执法局对涉案皮包进行证据先行登记保存，表明荔湾执法局的被诉行政行为并不只是为了收集证据，还具有制止违法行为、避免危害发生的目的。由此可见，本案中，荔湾执法局的被诉行政行为已经超出了证据先行登记保存的范畴，应当视为行政强制措施。”

在行政执法实操中，对于证据的辨别是一个难题，稍有不慎，查扣的物品就很容易超越证据的范畴，因此需要执法人员对于先行登记保存物品的性质进行严格的甄别。

第二是先行登记保存的手段是否妥当的问题。

在北京翔利摩托车修理部诉被告北京市海淀区上庄镇人民政府及被告北京市海淀区人民政府证据先行登记保存及行政复议一案【（2021）京0108行初882号】中，法院认为：“行政机关需要利用保存物品的实质性特征作为证据，无其他取证手段可代替。先行登记保存证据是在证据可能灭失或者以后难以取得的紧急情况下，所能采取的最为简便、快捷、有效的应急性证据收集措施，其目的主要是通过法定记录的方式证明现场有若干证据存在过，防止当事人事后予以否认。如可采取拍照、录像等其他形式收集证明和认定行为人违法事实的证据，就不宜采取查封、扣押方式进行先行登记保存。”

虽然系外省案例，但其判决要旨对于我市行政执法实务还是具有一定的参考价值。目前，查封扣押是证据先行登记保存的常用手段，因此在个案中，是否有必要采取查封扣押的形式，是执法人员应当着重考虑的另一个问题。

证据先行登记保存与《行政处罚法》第二十八条规定的“责令改正”有些类似，都属于行政处罚的过程性行为。但根据《行政诉讼法》规定，当责令改正或证据先行登记保存对当事人的权利义务产生了实质性的影响，其便会成为行政诉讼的受案范围，就要存在被人民法院“推敲”的风险。

即便无法成为行政诉讼的受案范围，当人民群众对证据先行登记保存的合理性产生质疑，也会把行政机关推上舆论的风口浪尖。在被“推敲”的风险面前，对于执法人员就有了更高的要求。

莫听穿林打叶声，何妨吟啸且徐行

——谨慎对待，无需过分纠结

04

《行政强制法》第二条规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”

可见，行政强制措施在防止证据损毁上也具有相同的作用，也是防止证据毁损灭失的一条正确的道路。

正所谓“世间安得两全法，不负如来不负卿”。在行政执法过程中，既要看到证据先行登记保存程序上的便捷性，也要看到其存在的风险和高要求。

在先行登记保存与行政强制措施之间如何做出选择，在执法的高效率与高质量之间做好平衡，也是执法人员的一门重要功课。

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作者：于   帆