[作者] 苏东波 复旦大学法学院
[正文]
几年前《法制日报》曾经报道：买四斤水果只有两斤半，买十斤水果短三斤，某市的一些黑心水果商就是这样坑害顾客，这给该市带来一定的负面影响。该市工商部门为了加强对水果市场的监管，由某工商所与经营者和市场开办者联名签订《文明水果摊经营责任状》，对消费者投诉案件，一经查实，实行重罚，并在该摊点前悬挂“黑心店”牌进行警示。就在有关部门召开会议明确了这一举措的第二天，该市第一农贸市场23号水果摊经营业主吴某因明目张胆“宰”客，成为第一块“黑心店”牌的得主。经过整顿，该市水果市场的欺客现象也确实有所好转。从开始挂“黑心店”牌起的一个月时间里，该市水果市场的投诉为零。但这一悬挂“黑心店”牌的做法，却在全国范围内引起激烈争论。就上述事件，有关执法人员对媒体的采访做了回应：这并不违法，只是一种市场管理手段，并表示将作为一种长效机制存在下去；也有人认为，这是一种工商执法“自由裁量权”在行政强制上的运用，属于工商部门的职权范围。
对此，笔者结合本起案例及法律常识，谈谈《行政强制法》实施中工商执法“行政自由裁量权”在行政强制上的边界问题。
一、关于行政自由裁量权
对行政自由裁量权，它常常被理解为：有职权的行政机关或执法人员在法律、法规等规定的限度内，根据具体情况合法、合理地作出决定的行政权力。
自由裁量权是有前提条件的，对它的行使是在有弹性空间的情况下，如果法律、法规的规定是确定的、无可选择的，则无裁量权而言。
二、偏离行使自由裁量权正确行使轨道的三种主要情形
行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行（《行政强制法》第2条第1款）。在实施行政强制行为的过程中，由于对自由裁量权把握不好或者有意为之，常常导致以下三种情形。
（一）滥用职权：行政机关应当享有法定职权，但是该行政行为由于主观故意违背法律的宗旨或者目的。比如工商执法人员对两个不同的相对人实施的完全相同的违法行为，采取的强制措施或者给予的处罚内容明显不一样，没有一视同仁而是差别对待，或者对于一种完全一样的违法行为采取的强制措施或者给予的处罚内容变化无常、差异较大。
（二）超越职权：行政机关不享有该项法定职权或超越权限而行之。
（三）显失公正：滥用职权一般会导致显失公正，但不是唯一原因，比如对当事人采取强制措施或者处罚畸轻或畸重；又比如，对于有生产经营困难的企业或者生活贫困者的一般违法行为采取最严重的处罚幅度，严重影响其生产、生活，这些情况也会导致显失公正。
根据《行政诉讼法》的规定，人民法院对违法的具体行政行为将作出撤销判决，对显失公正的行政处罚行为作出变更判决。根据《行政强制法》第8条的规定：“因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”因此，工商执法人员运用行政自由裁量权时不得逾越一定的边界。
三、行政自由裁量权的边界兼分析本文引用案例
执法人员行使自由裁量权的结果，要符合法律、法规的要求，这就意味着执法人员不得有超越职权、滥用职权和显失公正的行政行为，这不可逾越的“红线”就是对法定限度的准确把握。综合法理和《行政强制法》、《行政处罚法》等法律、法规的规定，行政机关对自由裁量权的行使要符合包括法定职权和权限、种类、幅度、行使方式、程序、期限、法律目的等在内的各项要素的法定要求。《行政强制法》第4条也作了规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。以下选择部分要素作进一步解读，以更好地厘清其“边界”。
（一）法定职权和权限：要有法律、法规的明确赋权；如果是非行政机关则要求有法律、法规的授权或者得到国家机关在一定事项、权限范围内的委托。在上述案例中，当时无论《消费者权益保护法》等单行法，还是《行政处罚法》等基本法都没有赋予工商部门可以采取张贴纸张或者悬挂令牌等方式来对当事人的人格进行否定评价的强制性权力。可见悬挂“黑心店”牌的行为，本质上是一种带有强制性特征的超越职权的无效行政行为和一种违法的带有惩罚性的处罚行为，尽管其最终目的是为了维护市场秩序、营造公平交易的商业环境。如今，《行政强制法》实施以后，对行政强制行为更有严格要求，该法第1条开宗明义：为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。此外，在《行政强制法》颁布之前发生的悬挂“黑心店”牌的行为对于《行政强制法》而言，即使它带有强制性特征，也不是该法意义上的“行政强制措施”。根据该法第2条第2款的规定，该行为既非针对公民人身自由（进行暂时性限制），亦非针对财产（进行暂时性控制），而是对人格的（否定）评价。所以，不是“一种工商执法‘自由裁量权’在行政强制上的运用”。
（二）种类：执法人员行使行政强制权要根据法定种类，不能自行“裁量”地创设新的类别。《行政强制法》第9条规定了行政强制措施的种类，即1、限制人身自由；2、查封场所、设施或者财物；3、扣押财物；4、冻结存款、汇款；5、其他行政强制措施。其中，对第5项规定的理解，立法解释采取的是严格的限制性解释而非给超越职权、滥用职权开了一扇窗，其意义或目的是解决因生活多样化和法律的局限性的矛盾。如果被法律赋予强制执行权，采取行政强制执行也要以合法的处理决定为前提。《行政处罚法》规定了七项处罚种类，即警告；罚款；没收违法所得、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；行政拘留；法律、行政法规规定的其他行政处罚。由此可见，对于上述案例“创设”的类别，《行政处罚法》也没有规定这样的种类，根据“私权——法无禁止即可行；公权——法无授权即为禁止”的原理，该案例中悬挂“黑心店”牌的行为应当被禁止。但从当时来看，本案例既没有《行政处罚法》规定的处罚种类，也没有符合其他单行法规定或赋予的行政强制措施种类和行政强制执行权；从现在来看，也没有符合《行政强制法》规定的强制措施类别，该工商部门的“强制执行”由此就成了无源之水，无本之木。因此，无论在当时还是现在，其性质就理所当然不是“行政强制执行”。由此可见，该工商部门的执法人员认为“（这种强制性做法）只是一种市场管理手段”，严重误解了“行政自由裁量权”的本意。
（三）行使方式：行政机关实施行政强制措施应当按照法定的方式进行，在可选择的方式中，应当选择使当事人利益最大化的权力行使方式。对此，《行政强制法》第5条规定：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。如果法律、法规规定的是确定的、单一的行使方式，则不得选择替代者。
（四）期限：法律、法规对于行政机关行使职权或者履行义务，特别是在易于影响当事人的利益时，一般都规定相应的期限，保障当事人的利益或者防止违法当事人的利益因为受处罚、强制而致损失扩大,超过法定应减损其利益的范围。例如，《行政强制法》第25条规定：查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。法律、行政法规另有规定的除外。《无照经营查处取缔办法》第11条规定，查封、扣押期限为15日，经局长批准可以延长15日。由此可知，对于一个无照经营者，工商执法人员采取查封的强制措施一般应当在查封１５日以下行使自由裁量权。
（五）法律目的：法律赋予行政机关一定的行政强制权都有其宗旨和目的。对这一点，执法人员要理解透彻，更要杜绝滥用职权达到个人目的而不是法律目的。
总之，把握好行政自由裁量权的合法合理行使，对于避免因超越职权行使行政强制权、滥用行政强制权、显失公正而产生的行政法律责任具有重要的意义。
