【法治微咨询091期】对证据的“先行登记保存”与“查封、扣押”有什么区别？

夏日windy 2022-07-01 发布于浙江

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法治微咨询 Vol.091

胡建淼

对证据的“先行登记保存”

与“查封、扣押”有什么区别？

【来信】

我们在行政执法中，常常发现，违法当事人从事违法行为的设备和工具，如电脑、车辆等，往往同时也是“证据”。这样，我们就可以依据《行政处罚法》第56条规定，实施“证据先行登记保存”。具体的登记保存方法有两种：一是当事人的场所进行登记封存，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿；二是将证据拉回到行政机关，由行政机关监管保存或者委托第三方监管保存。而这两种方法，从《行政强制法》的规定看，前者就是“查封”措施，后者就是“扣押”措施。

请问《行政处罚法》所规定的“证据先行登记保存”与《行政强制法》规定的“查封”、“扣押”行政强制措施是同一类行为么？

还有，《行政处罚法》第56条规定“证据先行登记保存”的期限是7日之内，而《行政强制法》第25条规定的“查封”、“扣押”期限都是30日，另可批准延长30日。我们应当适用《行政处罚法》还是《行政强制法》呢？

【回信】

对证据的“先行登记保存”，是指行政执法机关在对违反行政管理秩序的当事人进行查处过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，对需要保全的证据当场登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关进一步调查和处理的证据保全措施。它是《行政处罚法》授予行政处罚机关在对违反行政管理秩序的当事人进行查处过程中的一项调查取证措施。《行政处罚法》（2021）第56条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”这项证据保全措施由《行政处罚法》（2021）第56条直接设定并直接而普遍地授权给了所有的行政执法机关。任何行政执法机关在行政执法中都可直接依据《行政处罚法》（2021）第56条规定实施证据保全，无须等待其他法律的具体规定。

“查封”和“扣押”是《行政强制法》所设置的两种行政强制手段。“查封”是指行政机关为了预防和制止违法，保证行政决定的有效作出和执行，通过“就地封存”的方法，在短时间内禁止对场所使用和限制对财物的使用、毁损、转移和处分的行政强制措施。“扣押”是指行政机关为了预防和制止违法，保证行政决定的有效作出和执行，将涉嫌违法的财物移动至有关地点进行直接控制，在短时间内禁止当事人对扣押财物的使用、毁损、转移和处分的行政强制措施。“查封”与“扣押”在主体、对象、标的物和法律效果上都是相同的。它们的主要区别就在于“地点”上：现场控制物品就是“查封”，异地控制物品就是“扣押”。当然，对不动产只能“查封”而无法“扣押”。

对照《行政强制法》（2011）第2条第2款关于“行政强制措施”的定义不难发现，对证据的“先行登记保存”，本身就是一种行政强制措施，而且与《行政强制法》所规定的“查封”或“扣押”，从行为方式上看几乎并无二致，特别是当证据表现为设备、工具等物证时。比如，将当事人从事违法行为的电脑作为证据，扣留在现场，不让当事人动用的，就是“查封”；将电脑搬运到行政机关或委托第三方监管，这就是“扣押”。“查封”是当场的“扣押”；“扣押”是异地的“查封”。从理论上说，“查封”和“扣押”可以出于其他目的，也可以出于保全证据的目的。这样，“证据先行登记保存”应当是“特殊的”的查封、扣押措施，是查封、扣押措施中的一种特别类型。这就导致有的行政机关将“证据先行登记保存”与“查封”、“扣押”等同起来。

但是我们必须澄清的是，从《行政强制法》、《行政处罚法》的立法原意和立法背景来看，行政执法机关的“证据先行登记保存”是“查封”、“扣押”以外的“其他行政强制措施”，而不属于“查封”、“扣押”的一种类型和方式。《行政强制法》（2011）第9条规定：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”行政机关的“证据先行登记保存”属于本条中的第（五）项，而不是第（二）、（三）项。

这是因为，尽管“证据先行登记保存”与“查封、扣押”都属于“行政强制措施”，两者在行为特征上具有许多共同点，但它们应当，也可以加以区别的。对它们不加区别，会导致法律适用上的错误。它们两者的区别在于：

第一，目的和条件不同。“证据先行登记保存”的目的就是在当证据“可能灭失或者以后难以取得的情况下”保全证据，不能出于其他目的。而“查封、扣押”的目的是多方面的，如为了制止违法，避免危害发生、控制危险扩大，或为了后续的“收缴”等等。这里的“查封、扣押”手段并不为“保全证据”所设置。

第二，地点不同。“证据先行登记保存”只能在当事人的场所实施，不得将证据拿回到行政机关保存，否则就变成了扣押。而“扣押”是指将当事人的物品转移到当事人不能控制的场所由行政机关或者委托第三方监管，不发生在当事人的场所。“查封”虽然发生在当事人的场所，但目的是为了保全证据，而不是其他。

第三，期限不同。“证据先行登记保存”的期限，根据《行政处罚法》（2021）第56条，被严格限制在“7日内”；而“查封、扣押”的期限，根据《行政强制法》（2011）第25条规定，要宽得多，原则上不超过30日，特殊情况可延长30日，即最长可达60日。

第四，授权不同。行政机关的“证据先行登记保存”权是由《行政处罚法》（2021）第56条授予的，行政机关的“查封权”、“扣押权”是由《行政强制法》（2011）第22条规定的。但是，《行政处罚法》（2021）第56条属于直接授权，任何行政执法机关都据此拥有“证据先行登记保存”的权力，无须等待其他法律的专门规定；而《行政强制法》（2011）第22条属于间接授权条款，行政执法机关并不直接依据该条就获得了查封权和扣押权。哪些行政执法机关具有查封权和扣押权，还须另有法律、法规的具体规定。

第五，法律适用不同。“证据先行登记保存”作为一种《行政强制法》（2011）第9条所规定的“其他行政强制措施”，当然应当适用《行政强制法》；同时，它作为由《行政处罚法》所设定的一项行政职权和强制措施，又必须适用《行政处罚法》。而且，在关于对“证据先行登记保存”的规定上，《行政处罚法》对它的规定属于特别法，《行政强制法》对它的规定属于一般法。按照特别法优于一般法的适用规则，应当优先适用《行政处罚法》第56条，此外，同时适用《行政强制法》的有关规定。

根据上述理论和制度规定，我们行政机关在执法中要实施“证据先行登记保存”的，必须关注和遵循以下几点：

一是，严格条件。必须“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”，方可适用“证据先行登记保存”。没有到达这一条件，或者可以采取其他方法获得的证据（如摄像、拍照、现场笔录等）时，不得采取“证据先行登记保存”。

二是，就地保存。“证据先行登记保存”是将证据物“就地”、“当场”登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关进一步调查和处理。如果将证据物拉回到行政机关进行监管，这是名为“证据保存”实为“扣押”，必须予以纠正。

三是，期限限制。“证据先行登记保存” 应当适用《行政处罚法》（2021）第56条，在7日内及时作出处理决定，不适用《行政强制法》第25条所规定的30日。

四是，法定程序。实施“证据先行登记保存”要遵循法定程序，不仅要根据《行政处罚法》（2021）第56条规定，经行政机关负责人批准，而且还要服从《行政强制法》的有关程序规定，特别是第三章行政强制措施实施程序第一节的“一般规定”。

当然，以上是基于《行政处罚法》（2021）第56条将“证据先行登记保存”行为定性为“现场封存”基础上的答复。但我们也发现，将“证据先行登记保存”的地点一律限制在当事人的场所是不现实的，因为在现实中不少违法行为恰恰发生在当事人场所以外的第三处（如砍伐森林和交通违法），这时要将证据送回到当事人单位进行封存,而不是拉回行政机关保存恰恰是不现实的。建议有权机关对《行政处罚法》（2021）第56条所规定的“证据先行登记保存”作一扩大性解释，将“证据先行登记保存”视作为特殊的“查封”或“扣押”。这样，行政机关既可以在当事人现场封存证据（这是特殊的“查封”），也可以将证据拉回行政机关保存（这是特殊的“扣押”），但在法律适用上，按照特别法优于一般法原则，在期限上只适用7日，而不是30日的规定。