先行登记保存是指对涉嫌违法行为有关的证据进行登记并保存证据，是相对于行政强制措施或行政处罚措施而言在先采用的一种证据保全措施。《行政处罚法》第三十七条规定：“……在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”
1.先行登记保存措施具有法定性。
先行登记保存是行政机关在案件调查或者进行检查时，基于《行政处罚法》的规定，在证据收集过程中采取的一种保全措施，是行政机关的具体行政行为。因而，采用先行登记保存措施必须符合相应的程序规定。
根据《行政处罚法》、《行政强制法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，工商机关采取先行登记保存措施应注意履行下列程序：（1）经工商机关负责人批准；（2）由两名以上行政执法人员实施；（3）通知当事人到场；（4）出示执法人员身份证件；（5）当场清点有关证据，填写先行登记保存证据清单和先行登记保存证据通知书，并履行确认和送达手续；（6）制作现场笔录，由行政相对人和行政执法人员签名或盖章，当事人拒绝的，在笔录中注明；（7）告知当事人依法享有的权利和救济途径，认真听取当事人的陈述或申辩意见，并记录在案。根据《行政复议法》的规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，可以自知道该具体行政行为之日起60日内向行政机关提出行政复议申请。鉴于先行登记保存措施时限短，当事人可通过多种途径即时提出复议申请。
2.先行登记保存的适用具有特定性。
先行登记保存最显著的特点在于证据的即时保全，但也存在很大程度的局限性，其只有在证据可能灭失或以后难以取得两种情况下才采用，且登记保存的证据必须是与违法行为相关联的证据，并不能作扩大使用。通过采用一般执法手段或途径就能获得的证据则不适用先行登记保存措施。
从某种程度讲，先行登记保存措施虽然对行政相对人的涉案财物具有一定程度的控制力，但不及行政强制措施（查封、扣押等）的效力强，且缺乏后期法律保障。采取先行登记保存措施期间，当出现证据损毁、销毁或转移时，《行政处罚法》对此并未作惩戒性规定，最终势必造成先行登记保存措施流产，且无法追究行政相对人的法律责任，甚至影响到行政机关的执法效率和权威。因此，工商机关在日常监管或案件调查取证过程中，应慎重适用先行登记保存措施。
3.先行登记保存的证据具有很强的时效性。
采取先行登记保存措施应充分考虑以下两个因素：（1）当事人主观故意采用转移、损毁等手段销毁证据；（2）客观上缺乏证据保存条件，可能导致证据变质、腐烂甚至证据灭失。
由于先行登记保存的法定期限只有7日，工商机关采取该措施应注意以下三个方面的问题：（1）现有法律未设置先行登记保存的延期规定，当遇有特殊情况与先行登记保存情形发生冲突时，可依据以下规定准确把握。《行政强制法》第二十五条规定：“……对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人……”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十五条规定：“期间以时、日、月计算，期间开始之时或者日不计算在内。期间不包括在途时间，期间届满的最后一日为法定节、假日的，以节、假日后的第一日为期间届满的日期。”（2）先行登记保存的证据应在7日内作出处理决定，这种处理决定仅限于登记保存的证据处理，可以是行政处罚的一种补充形式，但不能取代行政处罚。工商机关对先行登记保存的证据可依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十四条的规定，在7日内根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；需要鉴定的，及时送交有关部门鉴定。参照《行政强制法》相关规定，先行登记保存期间不应包括技术鉴定期间，但技术鉴定期间应当明确，并书面告知当事人；违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；根据有关法律、法规规定可以查封、扣押的，决定查封、扣押；违法事实不成立，或违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或没收的，经工商机关负责人批准，决定解除先行登记保存措施。（3）在法定期限内未作出处理决定的，视为自动解除先行登记保存措施，应如实返还登记保存的证据。采取先行登记保存措施对行政相对人造成损害的，应负赔偿责任。
4.先行登记保存具有证据保全的确定性。
先行登记保存措施的重要环节在于证据保全，因此落实好证据保存的地点和相关保管责任人是先行登记保存措施得以顺利实施的关键。
在通常情况下，工商机关以现场先行登记保存的证据为主要内容，交由行政相对人自行保管，由其作出书面承诺，确保证据完好，不得转移、销毁等。在特殊情况下，工商机关实施先行登记保存措施应当根据证据本身的性质特征、行政相对人的主观态度或要求等现场实际情况灵活把握。在不宜由行政相对人保管证据的情况下，经其同意可委托第三方代管，并订立代管协议，明确各方的权利义务关系。工商机关认为有必要时，也可以带回保管。无论采用哪种方式保存证据都必须确保证据的安全性、完整性和客观真实性。
□安徽省宿松县工商局
孙骁勇
