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论不动产物权登记的法律性质 作者：李道清 发布时间：2008-01-01 关于不动产物权登记的法律性质，在行政法学界素有争议。一种观点认为该登记行为是一种行政确认，[①]另一种观点认为该登记行为属于行政许可。[②]准确把握不动产物权登记行为的法律性质，对于不动产物权登记的理论与实践具有重要意义。本文拟从概念分析入手，对不动产物权登记的法律性质略抒浅见。 一、不动产物权登记的概念、特征、效力及种类 1、概念和特征 不动产物权登记是指法定行政机关根据相对人的申请，对其不动产物权的设立、变更、转让和消灭的事实进行审核，并将该种事实记载于不动产登记簿的行为。不动产物权登记具有以下特征： （1）不动产物权登记是一种应申请的行为，行政机关不会主动为之，属于行政机关被动行使职权的行为。根据行政主体履行职责是否积极主动为标准，行政行为可以分为依职权的行为和应申请的行为。前者指行政机关主动作出行政行为，如行政处罚；后者指行政机关必须以相对人的申请为条件，无申请则行政机关不能主动作出行政行为，如颁发许可证等。 （2）登记的主体是法定的行政机关。按照行政法治原则，只有法律、法规授权登记的行政主体才能办理不动产物权登记。在我国，土地所有权或使用权的登记机关是县级以上政府；房屋所有权的登记机关，在城市是县级以上地方政府房产管理部门；在农村，没有房产主管部门的，则是县级以上政府。 （3）登记的内容是不动产的权属状态。不动产物权登记的内容，是将权利人设立、变更、转让和消灭物权的事实记载于不动产登记簿。 （4）不动产物权登记的载体是不动产登记簿。《物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权的归属和内容的根据”。据此，不动产登记簿是法律规定的不动产物权登记机关管理不动产物权的档案。 2、不动产物权登记的效力 关于不动产物权登记的效力，国外主要有两种立法体例。 一种是登记生效主义，是指由登记决定不动产物权的设立、变更、转让和消灭的法律行为能否生效的立法体例。即不动产物权的各项变动都必须登记，否则不生效。以德国、我国台湾地区等法律为代表。 一种是登记对抗主义，是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的充分必要条件，登记与否不决定物权变动的效力。但出于交易安全的考虑，法律规定，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。 我国民法学界一般认为，两种立法体例中，登记生效主义更合理，更符合我国国情。因此，《物权法》作出了以登记生效为原则、法律另有规定为例外的规定。即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。如土地使用权转让。此外，《物权法》对不需要登记即可发生不动产物权变动的例外情形也作了规定，主要体现在《物权法》第九条第二款、第二十八条、第二十九条、第三十条、第一百五十三条等条文之中。 3、不动产物权登记的种类 依据不同标准，不动产物权登记可以划分为各种类型，主要有以下三种。 （1）形式主义登记和实质主义登记 形式主义登记，是指登记对不动产物权变更的行为只具有确认、证明效力，不能决定其能否生效。这种立法体例由《法国民法典》创立，后来为《日本民法典》等继受。遍查《法国民法典》，可以发现，关于不动产物权的变动事项，除协议抵押权的成立需要“以公证形式做成证书始得设定”之外，其他各种行为，无论是事实行为还是法律行为，法典均不再要求以公证或登记这些形式作为行为生效的条件。《日本民法典》也采纳了这种体制。法国和日本民法典确定的原则是，不动产物权登记只发挥简单的公示作用，没有对当事人实体权利起决定作用。这种立法一般称为登记公示主义。 实质主义登记，即不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体例。该体例由《德国民法典》创立，为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾生效的旧中国民法典等所采纳。它对不动产物权变更采用“合意+登记原则”，即任何不动产的法律行为，都必须既具备当事人的意思表示，又有不动产登记的“双重行为条件”方可生效的原则。据此，不动产物权登记不仅具有物权公示作用，而且具有决定不动产物权变更的法律行为能否生效的作用。这种做法，使登记成为不动产物权的法律行为生效的必要条件，一般称为登记要件主义。 以上是对外国或其它地区的不动产物权登记进行的分类。依据《物权法》的规定，不动产物权登记存在着部分形式主义登记的情形，即物权变动不以登记为生效要件。但是，《物权法》中以登记为生效要件的不动产物权登记仍不同于实质主义登记。按照实质主义登记的理论，登记不仅是物权变动的生效要件，还是引起不动产物权变动的原因法律行为（如合同）的生效要件。而《物权法》第十五条规定，登记仅为物权变动的生效要件，不是物权变动的原因法律行为的生效要件。 （2）因法律行为引起的不动产物权登记和非因法律行为引起的不动产物权登记 《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生法律效力”。据此，不动产物权变动原则上都要经过登记，未经登记，物权不生效。但也存在例外情形。如《物权法》第二十八条至第三十条分别规定了因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，因继承或者受遗赠，因合法建造、拆除房屋等事实行为导致物权变更的，物权变动可以不经登记而生效。不经登记而生效，并非指这类物权变动不需要登记。事实上，在人民法院或仲裁委员会确认不动产产权后进行登记的情形大量存在，即房屋确权后办理登记等。由此，从引起物权变动的原因看，不动产物权登记可以分为两大类： 一类是因法律行为引起的不动产物权登记，即因法律行为引起物权变动后而进行的物权登记。因法律行为引起的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动，如房地产转让等。 一类是非因法律行为引起的不动产物权登记，即物权的设立、变更、转让或消灭，并非基于原权利人的意思表示，而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生物权变动后进行的登记。《物权法》第二十八条至第三十条规定的情形即是如此。 （3）不动产物权生效登记和不动产物权证明登记 《物权法》第十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条的规定表明，不动产物权登记可以分为生效登记和证明登记。 不动产物权生效登记，是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭以登记为生效要件，未经登记，不能发生物权变动的法律效果。如商品房买卖，即使买卖合同有效，但如果不办理商品房过户登记，买卖的商品房的所有权仍不能转移为买方所有。 不动产物权证明登记，是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭不以登记为生效要件，登记仅仅是不动产物权现有权属状态的载明或证明。如合法建造的房屋，根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第十六条规定，新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并提交相关的证明文件。在申请登记之前，合法建造人已经拥有了所建房屋的所有权，登记行为不再是房屋所有权的设立或取得条件，仅仅是一种房屋管理或权属证明。 二、行政许可的概念、特征、性质 1、概念和特征 对行政许可的含义，行政法学界主要有两种观点。一种观点认为，行政许可是行政机关根据相对人的申请，以书面证明或者其他方式允许相对人从事某种行为，确认某种权利、授予某种资格和能力的行为。另一种观点认为，行政许可是指行政主体依据行政相对人的申请，依法赋予特定的行政相对人拥有可以从事为法律一般禁止的权利的资格的法律行为。[③] 《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。根据这一定义，行政许可具有以下特征： （1）行政许可的主体是行政机关。一般的社会团体、自治协会向其成员颁发资格证书及许可性文件的行为不是行政许可。一般公民、法人或其它组织之间允许对方从事某种活动的行为，行政机关以出资人的身份对国有资产处置事项的审批也不是行政许可。 （2）行政许可是应申请的行为。行政许可属于根据相对人的申请，行政机关被动履行职责的行为，没有申请就没有行政许可。 （3）行政许可是管理行为。这种管理性主要表现为行政机关对相对人的申请，必须依法进行审查后再作出是否准予的意思表示。 （4）许可的相对人是公民、法人或其他组织。 （5）行政许可的内容是国家一般限制或禁止的活动。行政许可是对符合条件的相对人解除限制或禁止，允许其从事某种活动，享有特定权利和资格的行为。 （6）行政许可的事项必须有明确的法律规定。 （7）行政相对人自获准许可之时起才能从事特定活动。 2、行政许可的性质 对此学界一直存在分歧。第一种观点认为，许可是赋权行为。相对人本没有这项权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，才获得该项一般人不能享有的特权。第二种观点认为，许可是对一般禁止行为的解禁，恢复相对人自由的行为，而不是权利的授予。台湾学者林纪东认为，应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。第三种观点认为，行政许可是一种特许权的授予，“如果政府给予个人某种东西，而在此之前他对此物并无‘权利’，他只是得到了这一特权，特许权可以任意收回，不受正当程序的保护。[④]第四种观点认为，行政许可作为一种事前控制手段，除了国家作为所有人实施的许可外，其本质主要表现为相对人是否符合法律、法规规定的权利资格和行使权利的条件的审查核实，不是对相对人的授权，更不是一种施舍。[⑤] 笔者认为，上述观点并非完全对立，只是分别从不同角度去认识问题。从行政机关的角度看，第一种观点强调许可行为中国家的地位和作用，第四种观点强调了国家的责任，即行政许可对行政机关来讲不是一种可以随意处置的权利，而是一种责任；从行政相对人的角度看，第二种观点强调行政许可中相对人的权利，行政机关一旦许可，就不能随意撤销。第三种观点是从权利的角度说明，在特权仍属于权利时，它与第一种观点并无本质区别。 不管人们对行政许可的性质如何表述，但有一点可以肯定，即相对人申请许可所获得的权利，无论是一般权利，还是特许权，对一般人都是普遍限制或禁止的。普遍限制或禁止的根源在于：该行为具有潜在的危险性，可能会给社会或个人的人身、财产造成损害，限制或禁止是必须的。但这种限制或禁止的行为又会给社会、个人带来好处，应该在一定条件下解除，这就是许可制度。许可制度的本质也在于此。 三、行政确认的概念、特征 行政确认是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[⑥]行政确认具有以下特征[⑦]: 1、具体性。行政确认的主体是行政机关或法律、法规授权的组织，行政确认是具体行政行为。它是就特定的事实和法律关系，并针对特定的相对人作出的。 2、非处分性。行政确认行为的功能不是处分相对人的权利义务，而是证明一种客观存在的事实和法律关系。 3、内容不具创造性。行政确认所宣告的法律事实或法律关系是否存在，是由客观事实和法律规定所决定的，行政主体在确认时，只能严格依法操作并尊重客观存在的事实，不能自行创设新的事实和法律规定。 4、法律效果前溯性。行政确认是对既有事实和法律关系的认可，如权属争议，一经确认，确认的结果可以前溯至权属争议发生之前。 四、行政许可与行政确认的关系 二者的主要联系在于：二者都是相互独立的具体行政行为，但又常常存在包含关系，即确认包含于许可之中。行政机关要作出行政许可，首先应当审查当事人的申请是否符合法定条件，这种对是否符合法定条件作出的判断就是确认。由于行政许可是行政机关的法定职责，在没有许可数量限制的情形下，符合许可条件的，行政机关都应作出许可决定。 二者的主要区别在于：行政许可是使申请人获得从事某种活动的权利或资格，申请人被许可后，可以从事某种对一般人禁止或限制的活动。即行政许可的法律效果具有后及性，没有前溯性。行政确认则不同，它是对相对人既有事实和法律关系的认可和宣告，是对相对人因先前行为所取得的权利或形成的法律关系的事后追认，法律效果具有前溯性。 五、不动产物权登记与行政许可和行政确认的关系 如前所述，不动产物权登记是指法定行政机关根据相对人的申请，对其不动产物权的设立、变更、转让和消灭的事实进行审核，并将该种事实记载于不动产登记簿的行为。依照不同的标准，可以分为形式主义登记和实质主义登记、因法律行为引起的不动产物权登记和非因法律行为引起的不动产物权登记、物权生效登记和物权证明登记等。实际上，这些分类并非截然对立。一般而言，从物权法的规定看，非因法律行为引起的不动产物权登记、物权证明登记均可归入形式主义登记范畴，三者的外延一致；因法律行为引起的不动产物权登记、物权生效登记则可归入实质主义登记范畴，三者的外延也一致。 1、不动产物权证明登记与行政许可、行政确认的关系 如前所述，不动产物权证明登记是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭不以登记为生效要件，登记仅仅是物权既有状态的记载。如人民法院对房屋的所有权归属作出裁判以后，权利人持判决书向房管机关申请登记。又如当事人在合法建成房屋后，持有关证明文件向房管机关申请登记等。 不动产物权证明登记与行政许可存在明显区别：行政许可不具有前溯性，申请人自被许可之时起才享有某种资格或权利，而不动产物权证明登记则是对登记以前的权利状态加以记载，申请人申请登记之前，已获得不动产物权。因此，不动产物权证明登记不是行政许可。 不动产物权证明登记符合行政确认的法律特征，应当归入行政确认的范畴。因为它具有以下特征： （1）具有行政确认的具体性特征。即是由法定的行政机关根据相对人的申请，对其具体的不动产物权状态在不动产登记簿上所作的记载。 （2）具有行政确认的非处分性特征。即登记的目的不是为了处分申请人的不动产物权，而是证明申请人此前对不动产物权的享有状态。 （3）具有行政确认的内容不具创造性特征。即所登记的不动产物权是否存在，取决于申请人享有物权的客观事实和法律规定，登记机关在登记时，只能严格依照法定程序进行操作，不能创设新的事实和法律规定。 （4）具有行政确认的法律效果前溯性特征。即在登记之前，申请人对不动产享有物权的客观事实已经存在，登记是对申请人先前享有物权的确认或追认。 2、不动产物权生效登记与行政许可、行政确认的关系 不动产物权生效登记是指不动产物权的设立、变更、转让和消灭以登记为生效要件，未经登记，不能发生物权变动的法律效果。 不动产物权生效登记与行政确认存在明显区别。以物权取得为例，不动产物权生效登记中，物权的取得以登记为条件，未经登记，不能获得物权，即登记不具有前溯性。而前溯性是行政确认的一个重要特征。因此，以登记为生效要件的不动产物权登记行为不是行政确认。 不动产物权生效登记与行政许可存在诸多相似之处：（1）都是具体行政行为；（2）都是应申请的行为；（3）都对当事人的权利存在决定性影响，不予行政许可意味着当事人不能获得某种权利或资格，不予登记则意味着当事人不能享有物权；（4）行为的法律效果都没有前溯性。盖因如此，学界有观点将不动产物权登记归入行政许可范畴。 但是，在看到不动产物权生效登记与行政许可的相似之处的同时，也不能忽略二者的如下区别： （1）功能不同。行政许可是使被许可人（申请人）获得以后从事某种活动的权利和资格，重在为以后的行为创造合法条件；不动产物权生效登记则是使申请人现在获得物权，重在稳定和保护现时的物权关系。 （2）申请人的目的不同。申请人申请行政许可的目的，是为以后从事某种活动创造条件，申请行为具有明确的直接后续性；不动产物权生效登记则不同，申请人申请登记的目的，主要是稳定现时的物权关系。 （3）制度设置的根本前提不同。行政许可设置的前提是，被许可的行为对一般人而言是普遍禁止或限制的，但这种被禁止或限制的行为又会给社会或个人带来好处，是一把“双刃剑”。所以，需要有条件地解除禁止或限制。可以假设，在全民守法状态下，在被许可之前社会上不存在这种行为，因为它的存在对社会有潜在危险。不动产物权生效登记则不同，它没有也不应有行政许可的上述设置前提。如果按照行政许可设置前提的逻辑，则不动产物权在登记之前，对一般人是禁止或限制的，即一般人都不应该获得物权，因为获得物权将危害社会。这样的结论显然荒谬。因为如果这个结论正确的话，就意味着整个社会原本应是一个充斥着无主物的社会。在一个没有用于定纷止争的物权的社会，其中乱象，不堪想象。另外，从《行政许可法》第十二条规定的设定许可范围看，也未包括不动产物权登记事项。 综上所述，关于不动产物权登记行为的法律性质，可以得出如下结论：以登记为生效要件的不动产物权登记（我国物权法中主要是因法律行为引起的物权变动登记），既不是行政确认，也不是行政许可，而是一种独立于二者之外的具体行政行为；不以登记为生效要件的不动产物权登记，是行政确认，不是行政许可。 我的看法：以登记为生效要件的物权登记是一种行政公示行为，既不是行政许可，也不是行政确认。婚姻登记也是如此。 注释： [1]俞子清主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2001年版，第216页。 [2]最高人民法院行政审判庭2005年2月24日《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权的行为是否属于确认行政行为问题的答复》认为，有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。 [3]汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》，中国法制出版社2003年版，第2页。 [4]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第249页。 [5] 同注[1]，第5页。 [6]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第184页。 [7]参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第346—347页。罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第190—191页。 （作者单位：中院行政庭） （责任编辑：周传明） |
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