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案情
2012年4月19日，江西省某县工商局执法人员在市场巡查中，发现该县某营利性医院散发的宣传册封面标有“故事会”字样，与知名的《故事会》杂志封面极其近似，内有情感、生活故事和介绍该医院的广告信息。该局依据《商标法》第五十五条第一款第（四）项，依法扣押该医院尚未散发的700本假冒《故事会》的宣传册。 经查，当事人某医院于2012年4月10日，通过移动电话和QQ联系省外某印刷厂，委托该印刷厂印刷医疗广告宣传册5000本，每本印制费0.12元。印刷厂对宣传册的内容及版式进行编辑，发电子文档给某医院审核确认后印制，再将印好的宣传册交物流送给该医院。宣传册每本32页，封面版式与知名的《故事会》杂志封面相似，也采用32开本规格，封面靠顶部四分之一处标注了与《故事会》封面字体、字号一致的“故事会”字样，右上角以竖条绿底方框分两行标注“2012”、“05月份”字样，封面靠下四分之三处是一位古装少女头像。封二、封三及封底均为当事人的医疗广告，设有目录。此宣传册内页载有11篇情感类、生活类小故事，每隔2~3页插一篇介绍当事人医院或其医疗技术的广告，每页页眉、页脚处印有当事人医院名称、地址、咨询电话。宣传册所载的医疗广告未取得医疗广告审查证明，且内容有虚假夸大之处。当事人收到宣传册后，免费发放给前来就诊的病人及其家属，还到各乡镇免费散发，至案发时已散发宣传册4300本。 经查，《故事会》杂志由上海文艺出版社于1963年7月创刊，规格为32开本，农村读者约占50%，曾获“国家期刊奖”等荣誉，目前零售价为每本3元。上海文艺出版（集团）有限公司是第505955号故事会商标的注册人，该商标注册日期是1989年11月30日，已续展至2019年11月29日，核定使用商品为第16类的“书报杂志”。当事人在涉案宣传册上使用“故事会”字样，未获得第505955号故事会商标的注册人授权许可。 分析 当事人某医院未取得医疗广告审查证明，擅自散发宣传册发布医疗广告，且广告内容存在虚假夸大之处，违反了《广告管理条例》第十一条第（七）项、《医疗广告管理办法》第三条、《广告法》第三十四条有关发布医疗广告应取得主管部门审查证明的规定，也违反了《广告法》第四条、《反不正当竞争法》第九条第一款有关广告不得含有虚假内容、不得利用广告作引人误解虚假宣传的规定，构成未经审查批准擅自发布医疗广告，与利用广告对其医疗服务作虚假宣传的想象竞合违法，应根据《医疗广告管理办法》第二十二条、《广告法》第四十三条和第三十七条或《反不正当竞争法》第二十四条第一款，责令当事人停止发布虚假违法医疗广告，消除影响，可并处罚款。对此，执法人员没有争议。 存在争议的是，当事人印制散发假冒《故事会》的宣传册对自己的医疗服务进行宣传的行为，是否同时侵犯了第505955号故事会注册商标专用权，是否需要没收、销毁当事人被查扣的700本宣传册？对此问题，办案人员有三种不同意见。 第一种意见认为，当事人印制散发的宣传册是医疗广告载体，是纯粹免费散发的广告宣传品，不是用于流通交换的，不具有商品属性，不属书报杂志或类似商品。当事人在涉案宣传册上标注“故事会”字样，不具有识别商品来源的功能，不属于商标侵权意义上的商标使用。因此，当事人不构成商标侵权行为。 第二种意见认为，当事人印制散发标注“故事会”字样的宣传册，构成《商标法》第五十一条第（五）项、《商标法实施条例》第五十条第（一）项所称的商标侵权行为。理由是：当事人不是作为《故事会》的竞争对手或同业经销商，在书报杂志等相同或类似商品上使用“故事会”字样。当事人在宣传册上标注“故事会”字样，不是为了表明该宣传册是上海文艺出版社出版的《故事会》杂志，而是将《故事会》的封面、版式作为宣传册的装潢蓝本。当事人在宣传册上标注的“故事会”字样，不属于标明宣传册供应来源的商标，而是装饰、美化宣传册的商品装潢。不过，当事人将“故事会”字样在宣传册上如此作装潢使用，会让部分分辨能力较弱的农村群众误认为是正规《故事会》杂志发布的医疗广告，客观上会误导公众，对《故事会》杂志的信誉和故事会注册商标专用权会造成一定的损害，构成“将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品装潢使用，误导公众的”商标侵权行为，应依法没收、销毁当事人被查扣的700本宣传册。涉案侵权宣传册是当事人免费发放的，其货值无法认定，因此，当事人商标侵权行为的非法经营额无法计算。 第三种意见认为，当事人印制散发假冒《故事会》的宣传册，构成《商标法》第五十二条第（一）项所称的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。理由是： 1.涉案宣传册具有双重属性。一方面，当事人主观上主要是将涉案宣传册作为向相关公众免费发放的广告宣传品。另一方面，当事人主观上也存在希望相关公众以为其医疗广告是由《故事会》期刊发布之意图；客观上，涉案宣传册的版式、规格、内容，足以让相关公众误认为是《故事会》期刊。 所谓“出版物”，是指承载着一定信息知识、能够复制并以向公众传播信息知识为目的的产品，包括报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。新闻出版署1991年1月30日《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》曾明确指出：“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物。”新闻出版署1997年印发的《内部资料性出版物管理办法》第二条，则将在本系统、本行业、本单位内部，用于指导工作、交流信息的非卖性成册、折页或散页印刷品，界定为内部资料性出版物。在实务中，新闻出版管理部门已按非法出版物依法认定查处了多起医院印制散发宣传册的案件。因此，涉案宣传册应当认定为相当于书刊的出版物，与第505955号故事会注册商标核定使用的“书报杂志”属相同商品。 2.当事人为宣传其有偿医疗服务而向患者或其家属以及不特定群众免费散发宣传册的行为，不影响对涉案宣传册商品属性的认定。当事人委托印刷厂印制涉案宣传册并支付费用，此时宣传册是用于交换的商品。当事人收到宣传册后向患者或其家属以及不特定群众免费散发，是为了宣传其有偿医疗服务，属于商业活动中争取交易机会的环节，宣传册的免费散发不影响其商品属性。 3.涉案宣传册的版式、规格、内容，足以让相关公众将其认知为书刊，而非认知为普通广告道具；宣传册上标注的“故事会”字样，足以让相关公众误以为免费得到的是《故事会》杂志，并进而误认为当事人的医疗广告是由《故事会》杂志刊发的，甚至基于对《故事会》的喜爱或信任而相信当事人的医疗广告。显然，涉案宣传册上的“故事会”字样，已具备识别出版者的功能，属于商标侵权意义上的商标使用。因此，虽然当事人不是书报杂志的经营者，也不是为了有偿转让牟利而印制涉案宣传册，但当事人未经故事会商标注册人许可，擅自委托他人印制标注“故事会”字样的宣传册并向公众散发的行为，也构成《商标法》第五十二条第（一）项所称“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。 4.涉案宣传册应认定为假冒的《故事会》，属侵权商品。工商机关应依照《商标法》第五十三条的规定，没收、销毁当事人被查扣的700本假冒侵权宣传册。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条的规定，商标侵权行为的非法经营额，是指当事人实施商标侵权行为过程中，制造、储存、运输、销售的侵权产品的价值。本案当事人是免费散发假冒侵权宣传册，没有实际销售价，也没有销售标价。包括已免费散发的涉案假冒宣传册的货值，都应当依照前述司法解释，按真品《故事会》的市场零售价计算。当事人印制散发的假冒宣传册货值按每本3元计算，共计1.5万元，这就是当事人涉案商标侵权行为的非法经营额。 笔者赞同第三种意见。当事人的行为构成广告违法与商标侵权的想象竞合违法，工商机关应按照“分别适用但同种处罚不重复”原则，分别适用前述广告管理法规条款，以及《商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条，《商标法实施条例》第五十二条，责令当事人停止印制散发假冒侵权宣传册发布虚假违法医疗广告，消除影响，没收被查扣的700本假冒侵权宣传册，并可处以罚款。 □黄璞琳 刘名群 2013-03-28 中国工商报 |
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