诉讼技巧

诉讼技巧

发布时间: 2010-12-5 9:25:48

一、庭前工作 诉讼是解决问题的方式之一。能不通过诉讼解决最好，所谓“防范于未然”。用诉讼来处理问题也有个技巧问题。 （一）诉讼前的论证如下： 首先，要判断问题的性质。如是行政案件，需复议的案件是否已经经过复议；如涉及刑事犯罪，是否已经向公安机关报案，经公安机关处理。 其次，诉讼之前，要论证可能的法律障碍。如劳动争议，仲裁为诉讼的前置程序；如约定仲裁则排除诉讼；再如考虑是否已经超过法定的诉讼时效，如果超过，有没有弥补措施。 第三，明确诉讼的目的。一般的诉讼目的包括：取得财产、确定法律关系、震慑第三人（朱明英的物业管理费的诉讼）。向公安机关报案方式对骗保进行打击，可以震慑犯罪嫌疑人。如果以取得财产为目的的话，还要调查被告的被执行能力。 论证后，再决定策略。策略是指拖延（应对媒体）诉讼，或者积极诉讼。 （二）准备证据材料 1、关于举证责任的法律规定 民事案件中的基本举证责任原则是：谁主张，谁举证。但有几种特殊情况：劳动争议案件，用工者（雇主，单位）举证；保险合同纠纷，强者举证；行政案件，被告对具体行政行为举证（行政赔偿案件除外）。 最高院关于证据方面的司法解释有：《执行民事诉讼法若干问题的意见》；《民事诉讼若干证据的规定》；《关于行政诉讼法若干问题的解释》等。 2、立案证据。 最高院《民事诉讼证据若干问题的规定》有关于立案证据的具体规定。 a、审查当事人的诉权，即证明当事人适格的证据材料。公民身份证复印件或者法人、组织的营业执照的复印件、该组织有效成立的文件、年检证明、法定代表人的身份证明文件；代为起诉的，代理人要持有授权委托书。 b、能证明案件事实的证据。比如保险合同，劳动争议仲裁裁决书（以事项和期限超过为由作出的仲裁裁决也应当提交），具体行政文书。 C、受理和管辖的证据。一般依法定，如被告住所地、合同履行地。也可以依据双方的曾经达成的与管辖相关的协议约定管辖、。 3、录音证据 对于录音证据的采纳问题，最高院的态度有反复。1995年有一个批复，要求证据的取得必须合法，未经同意的，私自录制的不能作为证据适用。后来在证据规则中修改，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定取得的录音证据，不能被采用，但标准由法官判定。（在离婚诉讼中，证明其中一方有第三者的证据，如果证据为特殊的方式取得的录音录像，有的地方被采信，有的地方未被采信。）通过法律禁止的方式，如**的方式，**的器材是间谍器材，不被采信；录音笔，可以作为证据使用。考虑到录音证据的不稳定，最高法院规定存在疑点的录音证据不能单独作为证据。如手机录音，因时间短、再复制等使得录音出现疑点。可结合证人证言，佐证案件事实。录音证据与证人证言也是证据的组合。 总之：对于录音证据的采集，一是最好用原始载体，不转录；二是在没有其他证据的时候，要找出与之匹配的组合证据；三、录音证据要同时提交反映主要内容的笔录。 4、举证期限 民事诉讼的举证期限各法院掌握不同：有的地方是法庭辩论终结前；有的地方判决书尚未送达前。最高院做了举证期限的规定：普通程序，双方协商并取得法院的同意；双方不能协商，法院确定为在收到应诉通知书、诉讼文书的次日起，不超过30日，超过后对方不同意，就不再举证质证了。法院明确举证期限的方式：有的是单独的举证通知，有的在应诉通知书中写明。简易程序中举证期限的规定：开庭审理时。 需要注意：诉讼中，当事人可提起反诉，增加、变更诉讼请求；但最高院明确规定，反诉、增加变更诉讼请求的提出时间为举证期限届满之前。最高院对减少诉讼请求的提出时间没有规定。 行政诉讼的举证期限。原告的举证期限为开庭审理前；被告的举证期限为接到诉讼状副本后10日内。 5、证据材料的提交 时间：在立案时不要提交材料原件原物。因可能遗失。如关键的欠条。何时提交：开庭时，当庭出示。 格式要求：按照法院的格式提交。其他如起诉状、法律意见也照着判决书的字体。复印件要清楚、纸张的大小以适应法院的要求为准。 6、自认制度 当事人及代理人在诉讼中，对对方当事人的主张认可，法院可以直接认定案件事实（损害国家他人利益的除外，当事人反悔并有证据证明的除外）。因此出言要慎、下笔要慎。 （三）搜集法律、法规 1、各种法律、法规及司法解释的效力 法律、行政法规、地方性法规，属于判案依据的法律规定；部门规章、地方规章属于判案参照的规章。部门规章的效力是审理案件的参考，因此要尽量找到该规章的上位法，找到法律的授权或者法律法规规定的原则。法院审理时可以以法律的授权和法律原则为依据，以规章为参考。 2、司法解释的特殊地位 最高司法机关的解释，是有权解释。最高院认为，他的解释是法律的应用的解释。因此，在没有法律，没有立法解释时，司法解释相当于法律。最高院规定，法院可以在判决书中直接引用。法院认为，司法解释和法律没有什么区别。学者有异议，认为是执法者立法，如《担保法》的解释与《担保法》不一致，不是解释法律，是修正了法律。 97年6月，最高院下发《关于司法解释工作的若干规定》，规定最高院的司法解释是对“在审判工作中具体应用法律的问题”的解释，具有法律效力；第二种规定，没有法律依据，如关于农村土地承包的规定；第三是批复，针对各高院的具体案件，批复具有司法解释的效力，也是审理案件的依据。 3、各省高级法院的决定（相当于红头文件）。如民事审判工作会议纪要。是法院内部形成共识的，各地法院均执行，属于内部文件，不能在公开的地方找到。可能在法院内部网站找到；在部分律所的网站也可以看到。例如关于企业拆借资金的问题，最高院曾四次规定，认为是变相从事金融业，判案是本金返还，利息收缴。北京高院自己做了一个解释，要求按照这个规定执行；辽宁高院认为，该规定和形势不符，且很少被执行，因此，辽宁省范围内，很多判决书是这样的“借款合同是当事人的真实意思表示，本院予以确认”，保护银行4倍的利息。所以说，各省高院的做法不一致。又比如，按照最高院关于人身损害赔偿的司法解释，农村与城镇赔偿标准不同。但在内蒙，高院要求一律按照城镇标准处理；上海则农村户口与城镇不同。 4、最高院公布的典型案例。 找不到司法解释，可以参照典型案例或者领导的讲话，这是法官行使自由裁量权的方式。把讲话变成“本院认为”而已。典型案例在最高法院的每期公报都有。典型案例不是法律渊源，但是重要参考。 （四）起诉状的拟写 1、当事人的确定 争议双方。不包括法院和仲裁机构。 企业被吊销、撤销、歇业后，其诉讼主体资格并必然消灭（各地法院规定不同），但还要多考虑两个，一是清算组（清算组承担清算责任，不是实体责任）。二是企业被注销，主体资格不存在，不是诉讼主体。但如果企业注销没有清算，清算主体有清算责任；如果标明遗留债权债务有相应的承担者，或者担保人，可以选择担保人来诉讼。总之，要多从工商登记等方面，找到适格的被告。 吊销执照的企业清算和主体资格问题。最高院的庭务会会议纪要认为，清算主体是清理的责任，不是实体的责任。清算组在清理财产后决定是否申请破产。法院一般判决清算组的责任为：“某某在什么范围内完成清算责任”。北京高院要求了清算的时间（1年内），否则由清算人承担责任。应该说北京高院的规定违反了企业法人制度。但至今为止，立法没有规定，立法不健全。 分支机构的主体资格。按照民事诉讼法和最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见，分支机构虽然不是公民、法人，但是 “其他组织”，也可以作为民事诉讼的当事人起诉应诉。如保险公司的分支机构，有营业执照，可以以自己的名义起诉和应诉。在被告的选择上，注意公司的实力，可以直接起诉法人，而不起诉法人的分支机构；当然也可以一并起诉。分支机构以自己经营管理的财产承担责任，不足也可以要求法人承担，再不足还可以要求法人的其他分支机构承担。在执行阶段也可以这样做。 确定案件当事人对于确定诉讼管辖和控制诉讼成本也有意义，还有破除地方保护主义、确保司法公正的意义。比如增加被告，制造诉讼管辖。这些增加的被告不一定需要多么确定的法律关系，如合同的介绍人即可。 2、诉讼请求的确定 一般案件，第一项往往是要求被告承担责任，而仲裁和劳动争议案件的诉讼请求不同，第一项往往是针对仲裁委的；第二项是对于争议，你希望达到的结果。 诉讼请求选择和确定的时间是在举证期限届满之前。诉讼请求不同，适用法律也不同，如违约与侵权的竞合时诉讼请求的选择对于诉讼时效、赔偿数额、管辖等都有影响。赔偿数额对于案件的级别管辖有直接关系，如重复设计利息，加大损失的计算额度，法院收案后，你可以减少你的标的额。设计管辖的目的是对于你的诉讼有利。这样的故意规避，法院很难作出立案审查。由于诉讼费的问题，有的法院也愿意吸收案件。诉讼请求可能影响诉讼费用。但差别不是很大。与诉讼目的相比，是微乎其微的。 3、语言风格 文风朴实，庄严凝重。语言精练，言简意赅。法言法语，恰当运用。态度鲜明、褒贬适度。 （三）选择管辖法院 1、管辖异议 这是被告的权利。理论上原告没有权利，但法律没有禁止。提出时间，在接到诉状后第二天起算到第十五天。不提出就是接受管辖。提出异议也可以拖延诉讼的时间。但不能拖延过头。 地域管辖的异议。答辩期提出的，无论有没有理由，均裁定，并可上诉（如移送，原告可以上诉）。 级别管辖的异议。上级法院可以审理下级法院的案件，下级法院也可以经同意审理上级法院的案件，所以法院一般不予答复。最高院曾有一个《经最高人民法院批准各高级人民法院辖区内各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准》（最高人民法院　１９９９年８月）各省高院在最高法院批准备案的级别管辖标准（案件标的额不同的案件分别由不同级别法院管辖），各级法院也要按照确定的案件标的额进行级别管辖，被告提出的级别管辖异议不成立，应裁定驳回（被告可上诉）；若成立则移送（不下裁定，意味着原告没有上诉权）。 主管异议。人民法院和仲裁之间的主管异议。在《仲裁法》第26条规定的。提出管辖异议的时间：首次开庭前（与民诉法不同）。 管辖异议的提出，针对的是法院。两种表述方式：（1）某某法院没有管辖权；（2）原告向某某法院提起诉讼是错误的。说法不同，含义相同，针对的对象是不同的。法官的接受是不一样的。应当注意提法上的技巧。 （四）确定委托代理人 4种模式： 1、经办＋法务人员 2、经办人员＋律师 3、法务人员＋律师 4、律师＋律师 两种考虑： A、争议不大，法务人员水平高时，经办＋法务。有律师更适宜的，经办＋律师也可。 B、特殊诉讼，如果经办人员必须作出直接回答的，没有退后的余地，而其他人员可以灵活回答。尤其是仲裁案件，可能出现对对方有利的结果。因此可没有经办人员参加。 二、庭审中注意的问题 1、如何与法官沟通 代理人与法官，是工作分工不同。但要注意，审理案件而言，法官居于主要地位。决定案件的进程和实体裁判。因此，尊重是必要的。 2、法院分案的方法 一是立案庭分案，直接确定承办人。 二是内勤分案，转具体庭室的内勤分案。按照件数，或者类别分案。 三是庭长分案。考虑的因素比较多，如案件性质和某法官的专长；案件数量。 四是随机分案。即案件随机地分给各审判人员承办。 3、法院合议庭的组成及工作分工 有的是主审法官的意见是最主要的；有的是审判长的意见很重要、权力很大，审判长管理本组的案件。 4、回避申请 对回避申请要慎重，轻易不要提。如果最终确实是应当回避，审理的依然是同一审判庭的同事审理；新的法官考虑的还有原审判员的感受。如果一定要申请，最好找到法定的回避理由。 5、庭审时注意的问题 辩论应注意的问题：围绕案件的争议和庭审调查重点进行。 运用质证的结果，证明自己的观点，进行辩论。不要重复和长篇大论。不要过多进行法律分析和引用学者的观点。把辩论的过程放到质证之中。最后的代理词，只是归纳和总结。律师要表现自己的水平，是正常的心态。法务人员更应该强调事实，充分利用对方证据证明于自己有利的方面。如果否定对方的东西没有价值，那么该认可的就认可。事实胜于雄辩。法官对诡辩很不感兴趣。对于对方的口误也不要抓住不放。言词－有法度，有纯度，有亮度，有响度。而这些事先要有准备。 6、调解案件的特别规定 三种情况可以不制作调解书，调解协议签字即为生效：调解和好的离婚案件；调解维持收养案件；即时履行案件。最高院作了扩大解释，《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。”原来的规定是签收调解书为生效。 调解书和调解协议不一致，当事人可以要求法院对调解书补正。调解书是申请执行的依据。但调解书生效的时间并不一定是调解书的制定时间。 7、上诉理由的确定 上诉的理由一般针对原审判决的事实、程序和适用法律上的问题提出，要尽量找到相应的文件依据。按照最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见，对于应回避未回避，未传唤当事人缺席判决等，是比较硬的理由。 关于自由裁量权提出上诉要慎重。一般二审将尊重一审法院的自由裁量权，比如对于责任比例的裁量。而同等责任和一方责任是例外，不能自由裁量。 8、书面审理情况下的发表意见 民事诉讼中我国没有严格的书面审理（行政诉讼存在书面审理），二审一般要求会见当事人。但在各地法院实际操作中，也有因不便（事实清楚，会见不易）会见当事人的，而又属于当事人提出的上诉请求明显不能成立或者认定事实清楚，但适用法律错误或者原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件的案件，法院也可能直接判决或裁定。因此，为防万一，可以以代理词方式陈述意见，将书面的意见递交到二审，否则可能还没有见到法官，判决已经下来了。 9、审判监督程序 申请再审的途径。申请人为案件当事人，申请再审的权利期限为两年，向作出发生法律效力的法院或者它的上级法院提起。案外人，仅可以申诉，不能申请再审。还有两个途径，一是检察院申请抗诉（检察院的监督权），除非有确实的证据和法律根据，否则法院不愿意接受；二是要求人大监督，人大对人民群众反映的问题很重视。监督又有两种方式：转法院处理；或者人大认为确有错误，要求法院再审，一般发展为院长提起再审。新闻媒体的效果没准。 三、执行 1、申请期限：申请人为个人的申请期限为6个月，为法人、组织的申请期限为一年。 如果双方和解，没有申请执行，可能发生一方没有按照和解协议履行而申请执行期限已经过期。和解协议，是当事人之间的，和解协议不能抗辩执行期限（类似于除斥期间）。过期限，可以另行以和解协议起诉。 2、执行和解的效力 执行期间的和解。根据最高院关于执行的规定，执行主体（担保人可以执行）、标的物、期限均可以变化。法院主持的和解协议，一旦达成，申请执行的期限就中止。从和解协议应当履行未履行之日起继续计算申请执行的时效

( 作者: 燕都律师事务所 | 来源: 整理 )