密码在电话银行业务中的法律地位和作用

密码在电话银行业务中的法律地位和作用

2013-04-23   来源:中外民商裁判网sf1110   作者：范德鸿   浏览次数:371

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本案是一起由于电话银行的应用而产生纠纷的案件。

 

    [裁判要旨]  电话银行已成为一种普遍、快捷的金融交易方式，而密码在电话银行交易中具有重要的法律地位和作用。密码的使用表明银行对交易者身份的鉴别以及对交易内容的确认，从而起到电子签名的功能。银行通过电话方式在审查核对储户密码以及储户在办理银行卡时预留的各种信息准确无误后，可以为储户的银行卡开通、实施新增服务功能，对储户由此而产生的损失不承担赔偿责任。

 

 

    [案情]

 

 

    2007年3月15日，胡慧明在招商银行股份有限公司上海天钥桥支行(以下简称招行天钥桥支行)办理了招商银行股份有限公司的“一卡通”，其开户时预留了交易密码，并在开户申请书上填写了身份证号码、家庭电话和住址，还接受了客户须知。客户须知主要约定：申请人应妥善保管账号、密码等资料，不得将账户转借他人使用；“一卡通”支取方式默认为凭密码支取，申请人开户后自动享有ATM取款、卡内定活互转等功能，享有通过电话、网上银行、自助终端等渠道查询账务、修改密码、挂失等服务；申请人同意，若对其账户新推出其它功能。除规定需到柜台确认的之外，该账户自动享有新增功能。上述“一卡通”开通后，胡慧明于2008年5月29日存入一笔人民币4万元1年期定期存款。次年5月29日，该笔存款到期后连本带息自动转存。当日，案外人以胡慧明的名义通过招商银行95555电话开通了“快易理财”功能(该功能有柜面、网上和电话三种开通方式)。“快易理财”具有查询、存款、转账等多项快捷功能，均可通过申请人预留的指定电话进行交易。银行工作人员在开通“快易理财”前详细核对了胡慧明的“一卡通”账号、身份证号、申请“一卡通”时预留的家庭电话、首次领取身份证时所在城市、在招商银行是否办理过其它“一卡通”、是否本人通话等信息。在信息核对无误以及案外人输入密码一次通过后，银行为胡慧明的“一卡通”开通了“快易理财”功能，并根据案外人的电话指示，将其指定的手机号码和胡慧明开户时预留的家庭电话作为“快易理财”的指定交易电话。之后，银行工作人员又根据该案外人通过预留手机号码发出的交易指令以及输入无误的密码将上述刚自动转存的定期存款全部转为活期，并根据其电话指令将其中1万元通过“快易理财”的转账功能异地划款至招商银行深圳分行的一个户名为阴某的账户。次日，胡慧明又存入一笔1万元的1年期定期存款。第三日，案外人又以相同方法划转了1万元至阴某账户。此后，招商银行根据胡慧明账户的异常划款情况致电胡慧明询问，胡慧明遂发现上述划款情况并向公安机关报案，而公安机关没有正式刑事立案。因招行天钥桥支行和招行上海分行拒绝赔偿，胡慧明遂提起本案诉讼，请求判令：1、招行上海分行赔偿存款2万元、利息(以2万元为本金，按银行一年期存款利率，从2009年5月29日计至判决生效日)、上网费20元、电话费40元、车费40元、误工费1000元和精神损害赔偿费1000元；2、招行天钥桥支行承担连带责任。

 

 

    [审判]

 

 

    上海市徐汇区人民法院一审认为：招行上海分行与胡慧明之间不存在合同关系。就招行天钥桥支行与胡慧明之间的储蓄存款合同关系而言，一方面，客户须知虽约定客产可以自动享有新增服务功能，但该约定属于限制责任的格式条款，而银行没有特别提示，故其擅自以“快易理财”开通流程规范约束客户属于单方变更合同，构成违约；另一方面，从常理可以排除银行工作人员泄密的可能，应推定胡慧明对密码负有保管不善的责任；因此双方各半承担违约责任。对胡慧明提出的上网费等损失，可酌情支持300元。一审据此判决：招行天钥桥支行赔偿胡慧明存款本金1万元及相应利息损失，并赔偿上网费等损失300元，对其余诉请不予支持。

 

 

    一审判决后，胡慧明和招行天钥桥支行均提起上诉。胡慧明认为，招商银行擅自为其“一卡通”开通了“快易理财”，应赔偿全部损失。招行天钥桥支行认为，开通“快易理财”符合流程规范；胡慧明末妥善保管密码，应自行承担损失；要求改判驳回胡慧明的原审全部诉请。

 

 

    上海市第二中级人民法院审理后认为：本案属于侵权纠纷。招商银行开通“快易理财”功能符合客户须知的约定，在开通过程中审查核对了密码及相关信息，已尽到了必要的审慎义务，不具有任何过错。二审法院遂改判驳回胡慧明的一审全部诉请。

 

 

    [评析]

 

 

    本案是一起由于电话银行的应用而产生纠纷的案件。案外人不仅掌握了胡慧明银行卡的密码，而且还知悉其在办卡时预留的各种信息，据此通过电话银行为胡慧明的银行卡开通了新增服务功能——“快易理财”，盗取了胡慧明银行卡中的钱款。本案审理的关键是招商银行在开通“快易理财”服务功能的过程中是否具有过错，据此判断其应否对胡慧明的损失承担责任。

 

 

    一、关于本案纠纷的性质。

 

 

    胡慧明请求权的基础究竟是侵权还是违约?如果按合同纠纷审理，将本案定性为储蓄存款关系是否准确?

 

 

    解决本案争议的首要前提是要确定本案究竟是储蓄存款合同纠纷还是因侵害财产而引起的损害赔偿纠纷。就本案事实而言，显然存在违约与侵权的竞合。合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在本案二审庭审时，法庭曾问及胡慧明起诉的法律依据，胡回答说：“银行主要是侵权，其次是违约。”由于胡慧明本人并不知晓区分侵权与违约的法律意义，其也未聘请专业的代理律师参与诉讼，其无法在侵权和违约之间作出选择，故法院不可能也不应该强求胡慧明必须明确请求权的基础。在此情况下，法院可以基于认定的事实进行独立判断，实现诉讼经济和实体正义。从原审法院确定的案由以及判决理由可以看出，原审法院系将本案定性为储蓄存款合同纠纷，但二审法院认为应作为侵权纠纷较为妥当，理由如下：一是从胡慧明诉请的对象分析，其不仅要求招行上海分行承担损失赔偿责任，而且要求招行天钥桥支行承担连带责任，而招行上海分行与其之间并不存在直接的合同关系；二是从胡慧明诉请的内容分析，其不仅提出了财产损害赔偿的请求，还提出了精神损害赔偿，而通常情况下精神损害赔偿仅见于侵权之诉；三是从胡慧明的陈述分析，其主张招商银行违约为其开通了“快易理财”服务功能导致存款被盗，违约是侵权的表现形式，银行方面“主要是侵权，其次是违约”；因此，本着对当事人有利的原则，可以将本案作为侵权纠纷审理。

 

 

    需要探讨的是，即使将本案作为合同纠纷审理，笼统冠之以储蓄存款合同纠纷是否妥当。因为发卡银行与持卡人之间存在多重性质的法律关系，包括储蓄存款关系、消费信贷关系、委托代理结算关系和担保法律关系。储蓄存款关系是指持卡人可以在发卡银行指定的营业网点或自动柜员机上进行存取款业务，发卡银行按照约定的利率计付利息。而委托代理结算关系则体现为两种情况，一是持卡人在特约商户消费时，将本应由自己与特约商户进行的结算，委托发卡银行代理结算，由发卡银行将应付款项从其账户中扣减，转移到特约商户账上，发卡银行有义务在持卡人授权范围内处理结算事务，确保交易准确完成；二是持卡人利用银行卡进行款项汇兑，委托发卡银行将特定款项及时、准确地汇到指定的账户上，而发卡银行则有权收取相应的手续费，但发卡银行因失误造成汇兑错误，并影响持卡人用款的，应承担一定责任。在这种委托结算关系中，发卡银行实际成为持卡人的代理人，持卡人是委托人，双方之间的结算关系按代理规则处理。根据本案案情，胡慧明与招商银行之间显然不是单纯的储蓄存款关系，而是构成上述委托代理结算关系中的第二种情形，即“假胡慧明”(案外人)以电话方式委托招商银行将钱款汇入阴某账户，胡慧明以不存在合法委托为由要求撤销委托、赔偿损失。因此，如果作为合同纠纷审理，本案案由应确定为委托合同纠纷，胡慧明诉请的实质是要求撤销不合法的委托。

 

 

    二、关于本案的适格主体。

 

 

    胡慧明主张的侵权事实主要是，招商银行(其并不能明确是哪一家分行或支行)擅自通过电话方式为其开通了“快易理财”服务功能，致使账户存款被不法分子盗走。按胡慧明的上述主张，招行上海分行和招行天钥桥支行不应成为其主张权利的对象，因为95555电话并不属于招商银行的任何分支机构，该电话是招商银行电话银行全国联网服务号码，用户在招商银行网点所在城市均可直接拨打，胡慧明主张的侵权对象实际是招商银行而非其下属的上海分行或天钥桥支行。就此意义而言，胡慧明主张的侵权主体并不适格，法院完全可以以被告不适格为由裁定驳回胡慧明的起诉。但考虑到减轻当事人的讼累，避免不必要的诉讼发生，二审法院认为不宜采取上述方法简单处理，而应假设考虑在招商银行已作为共同被告参加本案诉讼的情况下判断其应否承担侵权责任。如果招商银行应承担责任，则可考虑是否应当发回重审，建议原审法院追加招商银行参加诉讼，反之则可直接判决不支持胡慧明的诉请。

 

 

    三、假设招商银行已作为共同被告参加了本案诉讼，其应否承担侵权责任?

 

 

    (一)招商银行以电话方式开通“快易理财”服务功能是否具有过错?涉案“一卡通”客户须知第12条明确规定：“申请人同意，若招商银行对个人账户新推出其他服务功能，除招商银行规定需要到银行柜台办理确认的之外，申请人已开立账户均自动享有该项服务功能。”而招商银行并未规定开通“快易理财”服务功能必须由持卡人到柜面办理，而是规定了柜面、电话和网络三种开通方式，因此招商银行通过电话方式为胡慧明的“一卡通”开通“快易理财”服务功能符合上述客户须知的约定，没有不当之处。需要指出的是，银行柜面开通作为一种传统服务方式，虽然可能在安全性方面有着更多的保障，但随着电子商务的不断发展，在日益讲求效率的现代经济社会，已不能完全符合不同层次客户群的需要，况且即使柜面操作亦不可能完全防止不法分子采用冒名顶替等方式实施违法行为。招商银行在客户须知中约定客户已开立的账户可以自动享有新增服务功能以及向客户提供电话、网络开通方式，其目的是向客户提供快速、便捷、高效的服务，出发点是正确的，既满足了不同客户群对金融服务的需求，也提高了金融机构服务的效率，符合当前金融服务业发展的趋势。既然招商银行制定上述格式条款并非是为了免除或限制其责任，就不能以银行未尽到明确提示义务为由否定该条款的效力。因此，原审法院将上述客户须知的内容定性为限制招商银行责任的格式条款，认为招行天钥桥支行未就该条款向胡慧明尽到特别提示义务，双方未就该条款内容达成合意，进而认定招商银行以电话方式开通“快易理财”服务功能构成违约，显然不符合招商银行制订该条款的目的。该条款内容不属干免除或限制责任的格式条款，原审法院的认定不妥。

 

 

    (二)密码审核正确应作为认定招商银行在电话开通“快易理财”服务功能的过程中尽到必要审慎义务的主要依据。招行上海分行提交的电话录音显示，招商银行接听电话的工作人员在案外人前两次来电时，由于来电人为男性，显然不是卡主，遂断然拒绝其交易要求。在案外人第三次来电时，银行工作人员审查了以下信息：卡号、密码、身份证号码、第一次领取身份证时所在城市、在招商银行是否还有其它“一卡通”、办理“一卡通”时预留的家庭电话，当所有信息与胡慧明办卡时预留的信息一致时，接电人员方确认来电人为卡主，为其开通了“快易理财”服务功能。这说明招商银行在开通过程中尽到了必要的审慎义务，没有任何过错。

 

 

    尤需指出的是，在银行工作人员核对的上述信息中，最为重要的一项是密码，密码核对无误是判断招商银行不具有过错的关键所在。在现今社会，随着计算机网络技术的飞速发展，人们已普遍习惯于银行卡存取款、电话银行交易、网上交易、证券自动委托交易以及其它各种利用计算机网络技术完成的自动交易。在这些电子金融交易业务中，人们通常通过密码的设定和使用进入金融机构的自动交易系统完成交易，密码在电子银行交易中具有重要的法律地位和作用。所谓银行卡密码，是指客户在办卡时向银行预留的，约定在办理业务时必须提供给银行据以识别客户身份、权限的数字、字母或其组合。就银行卡密码本身而言，它应当和持卡人的身份证件、签名一样，具有同等的身份识别功能，是持卡人在办理电子银行交易中的身份凭证。密码的使用表明金融机构对交易者身份的鉴别以及对交易内容的确认，从而起到电子签名的功能。电子签名法第十四条对此作了明确规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”由于密码具有私有性、唯一性和秘密性的特点，在正常情况下，密码为持卡人设定并仅由其掌握，他人(包括金融机构的工作人员)并不知晓，因此无论是持卡人本人或其授权的其他人使用了密码进行交易，都应视为本人的行为，即本人行为原则。既然是本人的行为，当然不应要求金融机构对此承担责任。中国人民银行于1999年1月27日发布的《银行卡业务管理办法》第三十九条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”。国内各大商业银行的银行卡业务章程均有类似规定。本案系争招商银行“一卡通”客户须知第12条亦规定，“一卡通”支取方式默认为凭密码支取。上述条文内容均确认了密码在电子银行交易中的法律地位。

 

 

    毫无疑问，密码在电子金融交易中具有重要的作用，其推广使用，极大程度地改变了金融机构的服务模式。以我国银行储蓄存款业务为例，伴随着计算机网络技术的应用，支付密码在银行储蓄业务中的设置、使用和识别产生了质的飞跃，其性质发生了重大变化，从支付条件之一向唯一条件转化。在手工储蓄阶段，存款人主要凭存折、存单获得支付，支付密码仅起协助防范冒领的作用；而在银行业务电子化、网络化阶段，支付密码在通存通兑业务中可以在无须提示存折、存单的情况下，只在ATM机上插入借记卡、输入正确的支付密码即可取款；在电话转账业务中，持卡人甚至无须提示借记卡，只要一个电话，提供正确的支付密码，就可以将借记卡账户内的存款转移到来电人指令的账户上，支付密码成了支付存款本息的唯一条件。

 

 

    有学者曾指出密码使用的便捷性与安全性之间的矛盾日益突出，认为密码的安全性受制于设置者的智力水平和对安全性能考虑的周密程度，即使经常变更密码也无法抵御随时可能发生的窃密、泄密行为，与密码有关的犯罪防不胜防，应当积极研究对策，明确对密码的法律保护，提高银行保护密码安全的义务，在ATM机上推广生理纹线识别技术。对此，笔者认为，任何事物都有利弊两方面，关键是要认准其主要方面，不能因噎废食，彻底否定其积极的一面；就总体而言，在目前的计算机网络技术发展水平下，密码对于提高金融服务效率、保障金融交易安全仍起着不可替代的作用，不能因为密码的使用存在上述现象就否定其在电子金融交易中的法律地位和作用。这好比人们不可能因机动车的使用容易造成事故就放弃使用一样。只有不断提高科技水平和完善法制保障，才是解决问题的关键所在。如果否认密码在电子银行交易中的法律地位和作用，不仅电话银行业务无法开展，任何依赖密码的电子金融交易均无法进行，诸如网上银行、网上证券委托交易等，这势必影响金融服务业的顺利发展。

 

 

    只有对密码的法律性质和作用作出上述正确认识后，才能顺利解决本案争议。在案件审理过程中，笔者(承办法官)曾认真听取了招行上海分行提供的三次通话录音，前两次录音很明显地显示来电人是男性，而第三次录音则不明显，似乎是男性，也好象是老年女性，男性的可能性更大些，而银行接电人员则一直将来电人判断为女性。对此，笔者也曾考虑过招商银行对此是否未尽到合理的审慎义务，没有辨明来电人的身份，但之后还是认为不妥，理由如下：一是不应苛求银行接电人员，各人的感觉不一，有可能在当时通话条件下银行接电人员确实以为来电人是女性；二是即使来电人是男性，也不能认为银行未尽到审慎义务，因为现实生活中普遍存在此种情况，即取款人并非存折、银行卡的所有人，但受委托(比如卡主的家人)前往银行柜面取款，银行柜面工作人员只要审核密码正确即同意其取款要求，从未以性别与权利人不符而拒付，只要密码正确即可判断取款人为卡主或卡主授权的人，而ATM机取款时更是无法从性别判断取款人是否为卡主；三是招商银行在前两次通话过程中以性别不符拒绝来电人的交易要求，只是从严掌握了风险控制，不能以此作为其工作的一般要求，除非招商银行明确规定开展电话银行业务时必须严格从性别辨别来电人的身份，而即使招商银行内部存在这样的规范性要求，其也不可能在诉讼中作为证据提交，只会矢口否认；四是银行接电人员还审核了胡慧明在办理“一卡通”时预留的其它信息，在各项信息核对无误后方为来电人开通了“快易理财”服务功能。正是出于上述对密码的法律性质和交易作用的认识，二审法院最终认为，由于来电人输入密码一次通过，在此情况下，招商银行工作人员只能根据其指示继续进行交易，因此招商银行开通“快易理财”服务功能不具有任何过错。

 

 

    (三)招商银行的两次转账行为是否具有过错?涉案事实表明，招商银行在第一笔1万元转账过程中，先将胡慧明“一卡通”内的定期存款转为活期，再将其中1万元转入他人账户。根据前述“一卡通”客户须知第12条的规定，“一卡通”具有卡内定活互转功能，故招商银行将定期存款转为活期的行为没有过错。如前所述，由于密码正确，招商银行为胡慧明的“一卡通”开通“快易理财”服务功能后，只能根据来电人的指示将钱款汇入他人账户，故招商银行的两次转账行为没有不当之处。

 

 

    (四)招商银行实施了善意的风险控制行为和异常情况提醒行为。在两次转账过程中，来电人最初要求转账14万元，银行工作人员遂向其告知，在开通转账功能后的保护期内每日转账限额为1万元。正是由于银行工作人员认真履行了风险控制行为，才没有给胡慧明造成更大的损失。而据胡慧明自己陈述，也正是由于招商银行工作人员电话询问才使其发现了账户异常情况，得以及时采取措施，避免了损失继续扩大，否则很有可能案外人继续通过电话银行实施转账行为直至账户中钱款全部被转走。因此，二审法院认为，招商银行不仅没有过错，相反还实施了善意的帮助和提醒行为。

 

 

    从上述四点分析可以认定，即使假设招商银行已作为共同被告参加了本案诉讼，其对胡慧明的损失亦不具有过错，故招商银行不应承担侵权责任。

 

 

    四、关于密码泄露责任的认定，即原审法院判决胡慧明应当自行承担一半责任是否妥当。

 

 

    原审法院认为，由于密码的特殊性，银行工作人员不可能知晓密码，故只能推定胡慧明没有尽到妥善保管密码的义务，对密码泄露造成的损失应自行承担一半责任。对此，笔者认为，原审法院的上述认定实际上是对案件审理过程中不明事实的一种推定，但这种推定缺乏合理的逻辑判断，与日常生活经验法则不符。本案中，案外人究竟是通过何种途径获取胡慧明“一卡通”的密码以及胡慧明在办理“一卡通”时向银行预留的各项信息，或是因为胡慧明自己没有妥善保管致使信息外泄，或是案外人(包括银行工作人员)通过非法手段获取，这两种情况都有存在的可能性。受民事案件查明事实手段的局限性，仅依据现有涉案证据，法院在民事诉讼过程中无法查清此节事实。由于案外人知悉密码与胡慧明泄露密码这二者之间并不存在必然的因果关系，所以不能简单地因为案外人知悉密码就当然推定胡慧明应承担密码保管不善的责任，在本案中不宜对胡慧明应否自行承担责任作出评判，故原审法院的上述推定不当。

 

 

    五、胡慧明对其损失应通过何种途径实现救济。

 

 

    胡慧明在本案中并未将阴某列为共同被告，而本案现有证据也无法证实阴某的账户确系案外人用假身份证开设。公安机关虽曾受理了胡慧明的报案，但并未正式进入刑事侦查程序。阴某身份的真伪在本案中无法查实，或者确有阴某其人，确系其本人实施了盗取胡慧明账户钱款的不法行为；或者确如胡慧明所主张，阴某账户是不法分子利用假身份证所开立；不论阴某其人是否真实存在，胡慧明的钱款转移到阴某的账户中是事实，阴某(不法分子)是本案纠纷的始作俑者，应最终对胡慧明的损失承担赔偿责任。胡慧明应当积极要求公安机关履行职责，立案侦查。如果公安机关不予立案，胡慧明完全可以请求检察机关进行督促。

 

 

    综上所述，本案争议的实质是银行卡信用风险的一种表现形式，即不法分子以电话转账的方式实施了非法诈欺行为，造成持卡人账户的未授权划拨。本案中需要判断的是，在不法分子绳之以法之前究竟应由银行还是持卡人对此种信用风险承担责任?由于招商银行在涉案电话银行业务中认真审核了密码等信息，业务开展符合流程规范，招商银行尽到了必要的审慎义务，故对胡慧明的损失不应承担责任。胡慧明没有充分证据证明招商银行具有过错，其侵权之诉不能成立，二审法院对其诉请不予支持，改判驳回其原审全部诉讼请求。

 

 

 

 

作者单位：上海市第一中级人民法院