|
笔者认为，对网络电子证据应采取较为严格的司法认定标准。应依据公证书的记载，运用证据规则，以推定的方法认定网络电子证据的真实性。
[要点提示] 在网络著作权侵权纠纷案件中，网络电子证据的取证、认证一直是司法实践中的难题，本案例通过对计算机网络技术的专业性特点和公证取证特点的分析，充分适用我国民事诉讼证据规则，并将二者结合后所形成的证据采用优势证据规则进行权衡，认真论证，最后慎重地认证并得出裁判结果。 [案情] 原告：广东中凯文化发展有限公司(以下简称中凯公司)。 被告：中国铁通集团有限公司通辽分公司。 2005年8月28日，原告与中国电影集团公司签订了音像版权转让合约书，取得电影《无极》音像制品所有版权及独家使用该片的信息网络传播权。2005年9月5日，原告与香港雅柏电影有限公司签订了音像版权转让合约书，取得了电影《杀破狼》音像制品所有版权及独家使用该片的信息网络传播权。2006年9月20日，原告与香港影视点制作有限公司签订了电影版权发行协议书，取得了电影《生死拳》的音像制品所有版权及独家使用该片的信息网络传播权。2007年8月，原告发现被告在其开办的网站(科尔沁信息港网站，互联网网址为http://www.)上，以营利为目的，将上述三部影片通过网络在线的方式进行公开传播，侵犯了原告所享有的上述影片的信息网络传播权，并且给原告造成了经济损失。原告申请通辽市科尔沁区公证处进行了公证证据保全。 [审判] 内蒙古自治区通辽市中级人民法院一审审理认为，被告的反驳证据(2008)通证内字第305号公证书及被告所述“原告提交的公证书所证明的《公证现场勘查记录》记载的操作过程，没有输入用户名、用户密码并登录互联网的操作记录，不能证明该《公证现场勘查记录》确系登录互联网后浏览被告网站页面而勘查制作”的反驳理由成立。根据一般常识，使用电脑登录互联网均应连接网络并输入用户名和密码。被告提交的(2008)通证内字第305号公证书是为了证明存在他人复制网页、模拟登录被告网站播放侵权影片的可能性，该公证书已经证明了这种可能性存在，故一审法院对被告的上述公证书及反驳理由均予以采信。对原告提交的通辽市科尔沁区公证处(2007)科证内字第283号公证书及附带的公证过程光碟(1张)，因没有记载连接网络、输入用户名、密码登录互联网的过程，原告又无其他证据予以佐证，所以一审法院认为原告的主张没有充分的证据证明，又不能排除他人通过复制网页等手段模拟登录被告网站提供上述影片在线点播的可能性，故原告主张的被告侵犯其信息网络传播权的事实不能成立。原告享有的信息网络传播权应当受法律保护，但原告在本案中提交的用于证明被告有侵权行为的证据，只有一份公证书及附属光盘。该公证书所附公证现场勘查记录没有记载连接网络及输入用户名、密码并登录互联网的过程，不能认定原告提交的公证书所证明的电影在线点播行为就是在登录被告网站后实行的，即原告不能证明被告实施了侵权行为。而被告所提交的证据则能够证明存在他人通过复制网页等手段模拟登录铁通宽带网站播放上述影片的可能性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告对其主张的被告侵权的事实负有举证责任，但其所举证据不足以证明该事实主张，所以应当由其承担不利后果。故对原告“判令被告停止侵权行为，删除被告网站电影库中的侵权影片《无极》、《杀破狼》、《生死拳》，赔偿50万元经济损失及公证费1000元并承担本案全部诉讼费用”的诉讼请求，一审法院不予支持。依照民法通则第五条之规定，一审法院判决驳回原告的诉讼请求。 中凯公司不服一审判决，提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误，对上诉人被侵害的权益没有给予适当的法律维护。事实和理由：一、关于被上诉人开办的科尔沁信息港网站存在侵权的证据，原判以上诉人提交的公证书中公证勘查记录中没有记载连接网络、输入用户名和密码为由不予认定，缺乏依据。被上诉人当庭出示的证据(2008通证内字第305号公证书)，仅仅证明上诉人所提交的公证书中记载的操作步骤与展示的内容可以通过虚假访问网络来实现，但并不能证明公证时上诉人的委托代理人确实采取了技术手段进行虚假登陆，被上诉人所提交的证据不足以对上诉人的主张产生否定性的作用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否认对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证担的证明力县否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。第64条规定：“法官应当运用逻辑推理和日常生活经验对证据的证明力大小进行判断”，故原审法院应运用逻辑推理和合乎情理的日常生活经验对证据的证明力大小进行判断。但原审法院没有充分考虑到以下几种情况，就将举证不能的不利后果强加于上诉人，从而作出错误的判决：第一，被上诉人提交的相反证据所载明的使用技术属于计算机领域的专业技术，需要专业软件和一定的编程技能配合，其整个流程不是非专业技术人员能够预见并实现的。而上诉人的委托代理人仅仅是一名法律工作者，被上诉人不能证明该委托代理人具有计算机专业知识。第二，即使上诉人有充足的时间和相关的技术力量，但伪造证据的动机也严重不足。涉案三部影片《生死拳》、《杀破狼》、《无极》在案发前后均是知名度较高的电影作品，尤其是影片《无极》曾在全国范围内发生大量针对该电影的网络侵权行为。上诉人为此发出多次侵权警告或提起多起网络侵权诉讼，其诉讼行为并非专门针对被上诉人。第三，涉案电影作品作为较有名气的电影，其利润来自于观众各种渠道的付费消费，通过打官司换取侵权赔偿不仅耗时费力，甚至可能连维权费用都不够支付，因此，通过伪造证据指控没有实施侵权行为的人侵权，对于具有正常经营理念的商家而言是极不理智的举动。第四，被上诉人开办的科尔沁信息港网站的电影栏目仅限于铁通用户才能观看，限定了外网IP的访问，上诉人委托科尔沁区公证处进行证据保全时，因公证处办公室的电脑不是铁通宽带用户，不能进行上网操作，便由上诉人的委托代理人临时找到一位朋友(单位装了铁通宽带的)，到其单位进行了证据保全。基于这位用户要求保护隐私的请求，在公证现场勘查记录中隐去了公证保全的具体地点，以及这位用户登陆铁通宽带网络所需用户名和密码的详细信息。上诉人在一审期间所提供的一系列证据，均能互相印证，共同组成了一条不容辩驳、坚不可摧的证据链，但除了证明版权的证据材料外，其他证据均未被一审法院采信而作为定案依据，造成上诉人不能服判息讼。综上，上诉人对被上诉人所指控的侵权事实清楚，证据充分，所提诉讼请求合法、合理、合情，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求；判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。 内蒙古自治区高级人民法院经过二审开庭审理，对原审法院查明的主要事实予以确认。二审庭审中另查明，在(庭审法庭中)接入国际互联网的计算机屏幕上，点击(打开)浏览器，在地址栏中输入“ctttl”进行搜索，之后出现了被上诉人的网站“科尔沁信息港”网页，但没有涉案的“都市影院”栏目。因被上诉人已将该栏目改版，且在改版之前该栏目上设有权限，即必须是中国铁通集团有限公司(以下简称铁通公司)的用户才能访问该栏目所指向的网页(这里铁通公司的用户就是拥有铁通公司认可的用户名和密码且凭借该用户名和密码才能够登录铁通公司涉案网站的用户)。也就是说，要想登录铁通公司的网站，必须经过输入该用户名和密码的身份验证之后，方可登录到铁通公司的涉案网站。 内蒙古高院二审审理后认为，本案争议的焦点是铁通公司是否在其经营的网址为http://www.、名称为“科尔沁信息港”的网站上，提供了涉案三部影片的在线播放服务，实施了网络传播权侵权行为。对此，中凯公司提供了通辽市科尔沁区公证处(2007)科证内字第283号公证书证据，用以证明铁通公司在其设立的http://www.网站上提供了涉案的三部影片的在线播放服务；铁通公司则提供了(2008)通证内字第305号公证书证据，用以证明通过使用计算机单机虚拟访问互联网就可以模拟登录网站点播、播放影片，并可以浏览、复制所虚拟登录的网站页面，证明存在他人复制网页、模拟登录铁通公司网站播放侵权影片的可能性。内蒙古高院认为，本焦点的关键在于，中凯公司的公证书能否证明铁通公司网站的网络服务器上确实存有涉案的三部影片的数据，该公证书所附着的涉案影片的打印页面是否来源于该服务器，或者说中凯公司的公证书能否公证出这种客观性，即公证当时是否真正登录了铁通公司的涉案互联网网站，并且能够排除公证保全上网所用的计算机存储设备上存有事先编辑好的影片文件数据的可能性。这取决于中凯公司的公证书对所涉及的网络证据的收集过程，即对于如何进入铁通公司网站从而提取到了网络服务器上的证据能否客观地予以公证。内蒙古高院认为，对网络电子证据的完整提取过程是一份有效的公证书所不可或缺的内容，包括取证的时间、地点、制作过程、设备情况等，其中制作过程应当包括访问网站的路径，网络证据如何提取、存储及被打印等，从而能够证明真正地访问了该网络地址的服务器并提取了其上的数据这一过程。可见，本案中对于进入铁通公司的网站进行公证提取网络证据所必不可少的是，公证书中需有明确地保全登录该网站时的具体地点或保全上网所用的计算机、网络环境及登录该网站的用户名和密码的身份验证过程的记载。但该公证书中对保全地点仅记载了“科尔沁某单位办公室”、“科尔沁区某单位铁通宽带用户”，操作人(上诉人一审的委托代理人)，保全所用的计算机是该某单位的，而对访问铁通公司涉案网站的身份识别过程及网络环境等未予记载。可见，由于保全地点及计算机用户不明确，涉案网络证据所依赖的计算机系统非公证处所有，亦非处于公共场所(根据一审的庭审笔录)，且该公证书对公证计算机硬件设备外部连接网络情况及软件情况的清理等也无记载，故对其中立性无法作出判断，更无登录该网站的用户名和密码的身份验证过程的记载来印证其登录网络的真实性。虽然该公证书中亦记载了公证员对上诉人的委托代理人操作计算机的过程所进行的监督，但无法证明该公证书所附的打印件系在公证之时自被告网页下载打印而成，不能证明保全所用的计算机屏幕上的图象来源于铁通公司的网站服务器。可见，上诉人提交的公证书所记载的内容虽然可以证实观看到了涉案的三部电影，但不能必然地证明该界面来源于铁通公司在互联网上真实的网站，是登录铁通公司网站的结果，即无法证明铁通公司网站涉案栏目在当时的客观状态。此外，亦无其它有效证据佐证该公证书所记载内容的真实性，故而无法排除公证时所显示的影片及其打印件是由公证时所操作的计算机的本机文件所提供的可能性。所以上诉人用以指认铁通公司在线播放其涉案三部电影的公证书证据不具有唯一性和排他性，不能有效地证明铁通公司在其设立的网站上提供了涉案的三部影片的在线播放服务，不足以支持其事实主张。同时，铁通公司也以公证书证明了使用虚拟网站、造成虚假访问而导致公证不实的可能性存在，但单机模拟上网需要修改计算机的本机配置文件方可实现，而本案中并无证据证明上诉人实施了此行为，更不能以此确定通辽市科尔沁区公证处于公证之时采取了上述虚拟网络技术，故铁通公司提供的(2008)通证内字第305号公证书所形成的抗辩理由亦不能成立。综上，中凯公司的上诉理由不能成立，内蒙古高院不予支持。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，内蒙古高院予以维持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项之规定，内蒙古高院判决驳回上诉，维持原判；二审案件受理费8810元，由中凯公司负担。 [评析] 网络电子证据是来源于且传输于互联网络之上的电子证据，以数字方式存储于服务器计算机磁盘之上。只有通过网络将其传输到所使用的计算机中，进而将其转换且在显示屏上显示出来或者打印到纸介质上，才能看到其内容。所以案件当事人提交的移动存储器上的文件或打印件，绝大多数是传来证据(只能是复制品)，这就大大影响了网络电子证据的证明力。虽然其与原始电子信息相同，但认定其法律效力时只能作为复制品而不能作为原始证据对待。故在网络著作权侵权纠纷案件中，对这类证据的真实性，即当事人提交的打印件或移动存储盘上的文件的真实性，是很难确定的，因而对该类证据的取证，认证问题一直是审判实践中的难题。目前，我国对于电子证据(包括公证网络电子证据)的司法认定尚无统一规则。在这类案件的诉讼中，当事人一般对该类证据采取公证保全的方式提取。 网络公证证据是对取证过程进行记录的过程和对取证结果进行固定的结果公证的结合，但通过公证方式收集的网络电子证据，对其证明力的认定标准也不能够统一，亦松亦紧，难以把握，故对其效力的认定也是审判实践中的棘手问题。因为从技术上，确实可以通过技术手段实现虚拟一个侵权事实，即用技术手段修改WINDOWS的网络参数，利用操作系统本身自带的功能就可以改变文件的指向，使域名指向预先制作好的、处于本机硬盘上的特定目录下的内容，而该内容并不是该域名所对应的真实网站的内容，此时WINDOWS XP操作系统关于网络操作的基本工具IE浏览器，对于访问网络上的文件和访问计算机本机硬盘上的文件在操作上是一样的(在此将其称为假访问)，即形成了一种局面：按照原告的公证书的记载所进行的操作，与访问本机硬盘内容的操作效果是一样的，都没有登录真实网站所必须的用户名、密码及网络认证的过程。假如被告也以与原告同样的公证程序将这个假访问的过程记录下来，作为证据提交给法庭。那么在这种情况下，法官很难形成被告的侵权事实确实存在的心证。 笔者认为，对网络电子证据应采取较为严格的司法认定标准。应依据公证书的记载，运用证据规则，以推定的方法认定网络电子证据的真实性。具体来说： 第一，鉴于网络电子证据对技术环境具有很高的依赖性，可以根据该证据形成的地点、对象、制作人及所依赖的计算机系统的情况，来推定其是否真实可靠，有无上述假访问的可能性存在，即考察其公证环境是否具有中立性，来推定该证据是否具有真实性。公证环境的中立性是影响公证文书证明力的一个重要问题，比如公证机关利用当事人的设备进行有关互联网信息的公证，或由当事人带领其去某地进行公证等，均属于非中立的公证环境。这种公证环境的非中立性则严重影响了公证内容的客观性，同时基于网络技术的专业性，环境的非中立性使公证人员无法通过公证手段达到证据要求的唯一性和排他性。因为通过修改本机的HOSTS文件，将特定域名与特定IP地址建立映射关系，可以使得输入该域名所打开的网页是申请人预先设定好的页面，而非该域名所真实指向的页面。所以，能否证明在公证当时该IP地址是一般公众所能访问的IP地址，也是当时在网络上所公开、真实存在于网络服务器计算机上的页面信息，环境的中立与否起着决定性作用。否则，有理由对原告的网络公证证据的真实性产生合理怀疑。因而在公证保全网络电子证据时，对设备的要求是应当在公证机关的计算机上操作，公证地点应当由公证机关决定。这样至少可以做到事先脱离申请人的控制而达到中立的效果，以免引起不必要的误解或合理怀疑。本案中，原告提交的公证书中显然没有体现出公证环境的中立性。 第二，公证文书是否完整地记载了网络公证证据的形成过程，是考察其于公证之时是否真实地登录网络的必要记载。基于登录互联网所要求的必经路径，公证书应完整而准确地记载网络公证证据的形成过程，即应当记载包括登录该网站的用户名和密码及网络身份验证的过程，因该过程可以印证登录网络的真实性。否则，原告的网络公证证据和上述假访问的步骤和效果一样，那么法官很难形成该网络公证证据具有真实性的心证。本案中，原告的公证书并未记载其登录被告网站的用户名和密码的身份验证过程，故无法验证其登录网络的真实性。 综上，如果公证书没有这两方面的瑕疵，则可以认定该网络公证证据的真实性。否则，当网络电子证据的瑕疵达到足以否定其完整性、真实性、准确性的程度时，其证明力将受到限制和削弱。本案中，原告由于公证环境的非中立以及网络技术的专业特性，共同导致了其举证不力，根据我国民事诉讼法及民事诉讼证据规则“谁主张，谁举证”之规定，原告不可避免地应承担由此所导致的不利(败诉)后果。因此在基于网络特点的侵权案件的公证取证中，为了避免这类技术陷阱，对其公证书的完整性的要求是，应将网络信息的获得方式、获得过程、获得时间及获得地点等予以详细记录，从而形成一份客观、完整的公证书。假如网络公证证据的公证书中缺少某些记载事项，则其法律效力当然应受到质疑。可见，完整地记载保全操作过程并形成完整保全结果的公证证据的证明力，大于未完整记载保全操作过程且形成的保全结果不全面的公证证据；中立的公证环境所形成的公证证据的证明力，大于非中立的公证环境所形成的公证证据的证明力。 笔者认为，对网络公证取证的证据不能脱离网络的特点，在其认证的标准上应施以必要的严格要求。虽然从个案来看，也许权利人维权败诉的判决结果可能会使其权利得不到充分的保护，但从整体上看，如果采信了原告的这种瑕疵过大的证据，会给一些不法者提供一种可能会对不特定的权利主体造成某种威胁的空间，将不利于互联网的健康发展。 作者单位：内蒙古自治区高级人民法院 案号 一审：(2008)通民初字第11号 二审 ：(2008)内民三终字第23号 |
|
|
