《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”生产者在商品包装上对商品的质量、制作成分等内容作引人误解的虚假宣传应构成不正当竞争行为，但销售者销售这种商品的行为是否构成不正当竞争，执法人员意见不统一。
第一种意见认为构成了不正当竞争。理由是《产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”产品包装上的虚假标识是查验内容，销售商销售这种产品，最起码是没有尽到查验义务。其次，商品进入流通环节，产权就发生了转移，商品所有权是销售者，引起消费者误解这一结果也是在销售环节中发生的，销售商销售自己的商品且在销售过程中产生的法律后果，因此销售商销售这种商品的行为构成了不正当竞争。
第二种意见认为销售商的行为不构成不正当竞争。理由是从法条的字面意思理解，虚假宣传的不正当竞争违法主体只能是虚假标注的生产者或虚假标注的实施者。
笔者赞同第二种意见，理由有三：
1、《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《反法》调整的违法主体应是虚假宣传的实施者（广告法中称的广告主），对于销售含有虚假标识商品的销售商是否构成不正当竞争，目前所有的法律、法规、规章未有明确规定。《反法》第九条第二款规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”就更进一步说明，这种不正当竞争的违法主体只可能是虚假内容的提供者，商品上的虚假标识的违法主体只可能是商品的生产者。
2、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第九条规定：“销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，比照本规定第七条、第八条[《规定》第七条内容为：‘经营者有本规定第二条所列行为的，县级以上工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定对其进行处罚。’第八条内容为：‘经营者有本规定第二条所列行为的，工商行政管理机关除依前条规定予以处罚外，对侵权物品可作如下处理：(一)收缴并销毁或者责令并监督侵权人销毁尚未使用的侵权的包装和装潢；(二)责令并监督侵权人消除现存商品上侵权的商品名称、包装和装潢；(三)收缴直接专门用于印制侵权的商品包装和装潢的模具、印板和其他作案工具；(四)采取前三项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权的商品名称、包装和装潢与商品难以分离的，责令并监督侵权人销毁侵权商品。’]的规定予以处罚。”这充分说明，《反法》规定的仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为违法主体仅指仿冒的实施者，不包括销售商，《规定》才将销售商有明知或应知情节的归属到不正当竞争行为，无此情节的不属于《反法》调整的范围，否则，《规定》是不可能违反《反法》规定，把无明知或应知情节的销售商排除到《反法》的调整范围之外。那么，同属于《反法》调整的虚假宣传，两个条款语境相同，又怎么能够把虚假宣传的不正当竞争帽子扣在销售商头上的呢？
3、《食品安全法》第四十八条第一款规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责。”食品包装上的虚假标识有食品生产者负责，其他商品上的虚假标识为什么要销售商负责呢？食品和其他商品上的虚假标识同出于生产者的主观故意，是生产者具体实施的，理应由生产者承担相应的责任，销售商无主观故意，未具体实施，不应承担由此应该承担的行政责任。商品产权的转移是商品流转过程中特有的属性，更不能以所有权作为应承担行政责任的理由，商品的所有权最终属于消费者，难道消费者也应承担相应的行政责任吗？
销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。这是法律规定销售者的义务，销售者应当依法履行，但法律并未明确规定不履行此义务应承担相应的行政责任。因此，执法人员在发现销售商在销售虚假标识的商品时，应现场指出责令改正，同时通知生产者所在地的工商部门依法查处。
