不同意调岗拒绝报到能否算旷工？

不同意调岗拒绝报到能否算旷工？

  

 

 

□案情简介

　　黄女士于2007年9月1日进入上海某服饰有限公司工作，担任公司设在某百货商城门店店长一职。双方签有书面劳动合同，最后一份劳动合同的期限至2012年12月31日止，合同约定实行做一休一工作制，具体上班时间为9∶00—22∶00，每月薪酬由基本工资加提成组成。黄女士在法定节假日上班的，公司按照200%标准支付加班工资。

　　2012年11月8日，公司通知黄女士于11月10日前调至公司设在某百货公司的门店担任店员，黄女士次日书面回复不同意公司作出变更工作地点和降职的决定。11月15日，公司再次通知黄女士要求其到新工作地点报到，黄女士仍不同意，继续在原岗位工作。

　　2012年12月9日，黄女士收到公司出具的《解除劳动合同通知》，该通知载明“公司于2012年11月8日通知您，安排您在11月10日前往某百货公司门店报到，薪资福利待遇不变，您至今未根据通知到指定店铺报到，导致至今连续旷工达15个工作日。公司因您长期旷工，严重违反公司制度，决定于2012年12月9日与您解除劳动合同关系”。

　　黄女士认为，公司在未经其本人同意的情况下无权单方面变更工作地点，也不能将其职位由店长降为职员，自己一直在原岗位工作，根本不构成旷工，公司是违法解除劳动合同。于是黄女士向公司所在地劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、支付超时加班、法定节假日的加班工资。

　　□裁判结果

　　劳动人事争议仲裁委员会经过审理，认定公司系违法解除劳动合同行为，应当向黄女士支付赔偿金；每天工作时间在扣除合理的用餐时间后，超时部分公司应当支付加班工资；法定节假日加班的应按照300%的标准支付加班工资。

　　□律师点评

　　律师：本案的用工形式非常普遍，也很典型，存在的误区和问题也比较突出，集中表现在工时制度中工作时间的计算、加班工资的计发，岗位、工资地点的调整、劳动合同的解除等方面。

　　一、企业对单方面变更劳动合同内容负有举证责任

　　《劳动合同法》第二十九条和第三十五条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。《劳动合同法》确立了劳动合同全面履行原则，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定的工作内容、工作地点履行合同义务。在变更劳动合同内容时，用人单位应当依据劳动合同的约定或规章制度中的相关约定进行变更，如果没有约定，企业不得以享有用工自主权为由随意变更劳动者的工作地点、工作岗位等劳动合同内容，否则，该合同内容的变更对劳动者不具有约束力。在约定不明确的情况下，用人单位在行使企业用工自主权时，应当要对变更劳动者合同内容的充分合理性和必要性承担举证责任。

　　本案中，公司调整黄女士的工作地点和职务，并没有经协商达成一致，也未有充分合理调整理由加以举证，该调整行为并不发生效力。黄女士继续在原岗位工作并无不妥，不构成旷工。公司以此理由解除黄女士劳动合同显然属于违法解除行为。

　　二、“做一休一”上班制度的加班工资计算及支付

　　实践中，很多用人单位对部分岗位采取的都是“做一休一”的上班制度，以营业员、安保人员居多。从工时制度来讲，只有标准工时制、综合计算工时工作制、不定时工作制三种形式，而综合计算工时工作制、不定时工作的特殊工时制度要经过劳动行政部门的审批并公示才生效。因此，从用工规范角度出发，采取“做一休一”的上班制度，应当纳入到综合计算工时工作制范畴向劳动行政部门进行申请。

　　采取“做一休一”综合计算工时的岗位，其月度工作时间大都会超过法定的166.64小时/月的工作小时。由于“做一休一”的岗位比较特殊，除了轮流就餐时间外不能离岗，在裁审实践中通常会按每餐半小时的就餐时间予以扣除，超过部分根据《劳动法》规定需按照150%的标准支付加班工资。

　　月计薪日为21.75天，该计算方式包含了法定节假日。“做一休一”的岗位，从工作日计算角度讲法定节假日是无需工作的，但都是可以获得有薪假的。因此，只要劳动者在法定节假日提供劳动，就需要另行支付300%的加班工资。

　　本案中，在扣除合理的就餐时间后，黄女士每月的工作时间仍是超过法定的月度工作时间，公司应当支付超时工作的加班工资；对于黄女士在法定节假日加班的，公司还需补足差额部分。