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文/段海宇
来源/微信公众号 瀛和律师机构（winteam500_）
Q1：除夕是不是法定节假日？
A：不是。2013年12月11日，国务院对《全国年节及纪念日放假办法》进行了修改，将第二条第二项修改为：“（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）”，并自2014年1月1日起施行。自此，除夕不再是法定节假日。正月初一、初二、初三才是名正言顺的法定节假日。
Q2：除夕放假是怎么回事？
A：根据国务院办公厅2016年12月1日发布的《国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知》，“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：经国务院批准，现将2017年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节放假调休日期的具体安排通知如下。
一、元旦：1月1日放假，1月2日（星期一）补休。 二、春节：1月27日至2月2日放假调休，共7天。1月22日（星期日）、2月4日（星期六）上班。 三、清明节：4月2日至4日放假调休，共3天。4月1日（星期六）上班。 四、劳动节：5月1日放假，与周末连休。 五、端午节：5月28日至30日放假调休，共3天。5月27日（星期六）上班。 六、中秋节、国庆节：10月1日至8日放假调休，共8天。 9月30日（星期六）上班。”
除夕那一天是1月27日，是星期五，为正常工作日，根据国务院的通知，政府安排2017年1月22日工作，这一天是星期日，为休息日。按《劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的要付双倍工资，安排补休则不需要。所以，根据国务院通知精神，除夕不是法定节假日，而是因为1月22日星期天加班了，所以除夕补休。
Q3：除夕上班有加班费吗？
A：对这个问题，我又得说我们律师最喜欢说的这句“这要具体情况具体分析”了。那怎么分析法呢？
首先得看企业实行的是什么工时制度，其次得看用人单位是否安排劳动者如果在1月22日上班。
在标准工时制下，如果劳动者如果在1月22日上班，用人单位又没有安排劳动者在除夕休息的，则用人单位应该按2倍支付加班工资。这个2倍加班工资实际上不是除夕的加班工资，1月22日星期天上班（实为加班）的加班工资。因为除夕那天是对应的1月22日的加班。
如果劳动者在1月22日没有上班，用人单位安排劳动者在除夕工作的，劳动者是没有加班费的，因为除夕是正常的工作日，你所在单位有安排你除夕正常工作吗？有的话，请领完年终奖走人！这等无情老板，一定要Fire him！
在综合工时制下，除夕上班有加班费吗？
所谓综合计算工时工作制是指分别以周、月、季、半年、年为周期综合计算工作时间。在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间可以超过8小时、40小时，但综合计算周期内的总实际工作时间应与总法定标准工作时间基本相同。
在综合计算周期内，某一具体日、周的实际工作时间超过8小时、40小时的，不视为加班，无须支付加班工资。其综合计算周期内的总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分，才视为延长工作时间，并支付劳动者延长工作时间的工资。
所以，不管劳动者在1月22日有没有上班，只要在除夕当天工作的时间和周期内其他的工作时间相加，没有超过周期内总法定标准工作时间的总数，用人单位都可以不应支付加班费。 但在除夕工作后，在一个计算工作时间的周期内，劳动者的工作时间超过了按总法定标准工作时间，按延长工作时间即1.5倍计算。需要注意，是按照1.5倍计算加班费，不是2倍哦。 依据在《工资支付暂行规定》第十三条，该条规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
说完了综合计算工时制，轮到说不定时工时制了，在不定时工时制下，除夕上班有加班费吗？答案一定让你很郁闷——没！有！因为，根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。上述规定即加班工资的规定。郁闷吧！
Q4：法定节假日加班支付三倍工资还是四倍工资？
A：很多人以为法定休假日加班费只需另支付2倍，加上本数为3倍，这是错误的。劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第四条和《对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定》第二条都明确规定应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。注意是“另外支付”，因法定休假日属有薪日，故加上本数，工作一日实际得4倍工资”。
《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
从该条文的表述看，1.5倍、2倍、3倍工资报酬特指“高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬”，即我们平常所讲的加点、加班行为产生的“加班工资”，有别于正常工作时间工资，因这些时间段都不是法定工作时间，因此获取的工资报酬不可能含有正常工作时间工资。
理解上述条文还必须弄清一个前提，即法定节假日是有薪日，具体法律依据在《劳动法》第五十一条的规定，该条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”也就是说，法定节假日本是有薪日，劳动者即使在家休息不加班，也是有“1倍”工资的，加班的3倍工资基于加班行为产生，不应当包含本薪。
Q5：春节值班给加班费吗？
A：说出来你可能要骂娘！因为各地实务的意见，对于值班的一般不支持加班费！
那么，值班是个什么鬼呢？劳动法上没有这个概念，只是在司法实务中存在。一般我们谈到值班，就会拿它和加班一起说事，值班与加班的相同之处在于，二者都是由用人单位安排的。
二者的区别则在于， 首先，值班不应该安排生产性、经营性的工作，不能直接给用人单位带来经济利益。 其次，值班一般应该与劳动者本职工作无关，如用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务。 第三，值班与加班的工作内容有很大区别，并不具有法定工作时间的延长这一延续性特点，通常是可以休息的。
说到这里，看官你是不是要说，我值班尽管干得不是本职工作，但也是为了用人单位的利益而工作，值班期间，我再自由，也不能自由活动，因此应支付加班费。但是，你说的不算！人家就是这么任性！当然了，如果你本身就是保安，我认为无论如何应当支付加班费，因为你的本职工作就是值班嘛。
Q6：加班工资追诉期间多久？
A：所谓加班工资的追诉期间是指，可以要求用人单位支付多久时间的加班工资。对此，还没有全国统一的规定，一般认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定，加班工资的追诉期间没有时间限制，劳动者可以要求对劳动关系存续期间的多年拖欠工资进行支付。但综合劳动部1995年的《工资支付暂行规定》，用人单位发放工资的书面记录备查时间为2年，对于超过2年的部分，劳动者很难证明单位未支付2年前的劳动报酬。因此，一般而言，劳动者只能获得主张加班费之日倒推两年时间内的加班工资。
Q7：加班工资计算基数如何确定？
A：影响加班工资计算的因素有两个，一个是加班工资的基数，另外一个则是加班工资系数。计算加班工资最基本的公式为：加班工资=加班工资基数×加班工资系数。
加班工资基数的确定
实践中，用人单位在确定职工加班工资计算基数时，一般有以下几种情形：
第一，职工工资分很多细项，但计算加班费时仅以“正常工作时间工资”作为基数，这种情况相对较多，偶尔有用人单位以“正常工作时间工资”与其他工资项目之和作为基数，但并没有包括所有工资项目。
第二，以当地的标准为计算基数。
第三，以劳动合同中双方约定的工资标准为基数。
第四、职工无论加班多少，每月固定可得一笔“加班费”，即根本不考虑加班费的计算基数。
《劳动法》第四十四条规定，用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资报酬的一定比例（150%、200%、300%）支付职工加班工资，由此可见，加班工资计算基数为正常工作时间工资。
何谓正常工作时间工资呢？劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第五十五条规定，所谓“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。 从前述规定看，确定职工加班费的计算基数似乎并不困难，只要以劳动合同中双方约定的劳动者正常工作时间工资数额为准即可。但实际情况却并非如此简单，这是因为：
首先，相当多的用人单位在劳动合同中对于劳动者正常工作时间工资的约定是不明确的，有的劳动合同在劳动报酬条款中仅约定“工资不低于本市的标准”，有的劳动合同中仅约定基本工资，但是对加班工资计算基数语焉不详，还有的劳动合同中虽对工资约定了一个具体数，但是却并非职工的真实工资。
其次，即使劳动合同中对职工的工资有明确约定，但是职工的工资常常是随着在用人单位工作年限的增加或工作职务的提升而增加的，许多用人单位都有员工定期增资计划。职工工资变动后，也就意味着劳资双方劳动合同中的工资条款已作了变更，严格地说，双方应该及时地对合同中的工资条款作书面变更，但实际工作中职工增资后立即变更劳动合同工资条款的情况非常少。
因此，劳资双方在劳动合同中约定的工资报酬标准并不总是与职工正常工作时间所得的劳动报酬相一致，如果仅以劳动合同中约定的工资标准为计算加班费的基数常常并不可行。
对此，各地有不同的规定，这里汇总如下：
第一，上海。
《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》规定： “用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。 如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。 如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。 按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。”
第二，广东。
《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第二十八条规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”
第三，浙江。
浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。 当前款标准工资难以确定的，按以下方法确定计算基数： （1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数； （2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数； （3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。 上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。”
根据上述规定，浙江省关于加班工资计算基数的确定主要有五个步骤：首先以合同约定为优先；其次在合同没有约定的情况下若实行岗位技能工资制，即以岗位工资与技能工资之和作为基数；再次，当岗位、技能工资不确定的，则以上个月职工正常工作工资扣除绩效、奖金和物价补贴后作为基数；从次，当不能区分绩效、奖金和物价补贴的，以实得工资的70%作为基数；最后，当以上方法确定的基数小于当地最低工资标准时，以最低工资标准为基数。
第四，江苏。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定：“用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。”
Q8：“自愿”加班要支付加班工资吗？
A：根据《劳动法》第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
根据上述规定，可见，加班工资支付条件包括：⑴存在加班事实；⑵用人单位安排。因此，未经用人单位的加班，用人单位可以不支付加班费。
为了提供劳动者的工作效率，避免部分通过磨洋工的方式蹭加班，用人单位可以对加班实行审批制，即用人单位原则上不鼓励加班，劳动者确实需要加班的，必须获得用人单位的审批同意，否则，视为未经用人单位同意的加班，即日常说称的“自愿”加班，可以不支付加班费。
Q9：加班工资举证责任由谁承担？
A：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
编排/李玉莹 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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