太透彻了！加班的七大法律问题解析

据网络调查，近8成员工经常加班，近年来加班已经成为职场生存的潜规则。追根究底无非是两方面缘由：第一，劳动者出于生存压力、为了更好的发展等目的；第二，企业方面为了追求利益最大化，延长用工时间比增加职工数量更能降低成本。就目前社会总体用工环境而言加班往往是低薪的，甚至是免费的。对此，笔者从专业角度来分析有关加班的那些事儿，以供劳资双方鉴析。

一、什么是加班？

《劳动法》、《劳动合同法》没有对工资、加班费的概念进行法律界定。在不同的条款分别使用工资、劳动报酬、工资报酬等表述，没有一个特定的法律概念特指劳动者法定工作时间之内的工资报酬，也没有一个特指劳动者超过法定工作时间加班报酬的概念。

加班，广义上说即指延长工作时间，是指用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据生产或工作需要安排劳动者在法定工作时间以外工作。狭义上说，仅指按用人单位的要求，在法定节日、公休假日内进行工作，在日法定标准工作时间以外进行工作的叫加点。

加班行为具有非普遍性、临时性、短时间性的性质。

二、加班的分类

1、标准工时制加班

根据《劳动法》四十四条规定：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因此，依照加班工资支付标准，工作时间以外的加班工资可以分为：日常加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资三类。

2、综合计算工时制加班

综合计算工时是指用人单位根据生产经营和工作的需要，不以日为基本单位计算劳动时间，而以周、月、季、年为周期综合计算劳动时间。虽不受《劳动法》第三十六条、第三十八条规定的限制，但依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定实行综合计算工指制，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总工作时间应当与该周期内执行标准工作日的总工作时间基本一致；且延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时；超过的部分应视为延长劳动时间并按《劳动法》的规定支付工资报酬。

3、不定时工作制

不定时工作时间是指因工作性质决定其工作时间不能固定的劳动者的工作时间。 实行不定时工作制须经劳动保障行政部门批准，在明确工作量的前提下，其本人的工作和休息时间可以自主安排。

根据原劳动部《关于企业实行不定时工作时间制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定，企业中的下列三类职工经劳动行政部门审批，可以实际不定时工作时间制：

（1）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间制衡量的职工；

（2）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（3）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实际不定时工作时间制的职工。

劳动部《工资支付暂行规定》第13条对不同工作时间制度加班费的计算进行了规定，其最后一款规定：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”以及《江苏省工资支付条例》第二十五条：“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。”即用人单位对实行不定时工作制的劳动者，因工作需要,不论是延长劳动时间、休息日、法定节假日工作，可不支付加班工资。

4、计件工作制加班

计件工作时间是指根据劳动者的劳动定额换算到工作时间。根据《劳动法》第37条规定：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”

劳动者在完成基本定额的情况下，劳动者如果继续工作，用人单位安排其在标准工作时间以外工作的，视为延长工作时间，按有关规定标准支付加班工资。

三、加班费计算基数

因我国对加班费的计算基数没有统一的法律规定，在司法实践中，对加班费计算基数的标准存在争议，各地在实施中也多以地方的法规、政策为指导依据。

（一）以劳动者月工资折算

劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第二条第二款规定：“由于劳动定额等劳动标准都与制度工时相联系，因此，劳动者日工资可统一按劳动者本人的月工资标准除以每月制度工作天数进行折算”。

（二）以约定优先

南京、北京、上海、深圳等地对加班费计算基数均有类似规定。如南京市中级人民法、南京市劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第六条规定：“用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的，从其约定，但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。”

四、加班费计算依据及证据采集

（一）法律依据

1、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条：因用人单位做出开除、终止和解释劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

（二）证据采集须知

司法实践中，司法机关一般对加班费与工资在认定上作适当的区分，不是一概而论。从上述法律规定分析，未明确规定加班事实属于举证责任倒置的范围，要求用人单位对此提供证据缺乏法律依据。

一般来说，职工应对对其所称加班事实提供初步证据（如盖有单位公章的值班表、证人证言、录音录像、其它记载加班时间工作资料等等），在此基础上，再要求用人单位提供相关最近两年的考勤记录。

用人单位拒不提供或提供虚假的考勤记录，则可推定职工所称的两年以内的加班事实成立。两年以外加班事实的举证责任，完全由职工一方承担，如提供不出相应证据一般不能得到司法机关支持。

六、特殊规定

1、劳动者自愿加班

加班时间应当是用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的时间，即如果不是用人单位安排加班的，而由劳动者自愿加班的，用人单位可以不支付加班工资，以用人单位依法制定的加班审批手续为准。

2、非全日制用工

《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均没有对非全日制用工的劳动者加班作出明确的规定。但有地方对其有明确规定，如深圳市《关于非全日工的若干规定》第十一条规定:“用人单位在法定休假日安排非全日制劳动者工作的，应当按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资”。

3、高管等特殊岗位

江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知第八条“高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。”即高级管理人员的用工方式以实际履行为准，不一定以双方签订的劳动合同为准，也不一定以是否审批为准。

4、特定岗位人员

对于物业公司值班人员、用人单位门卫、驾驶员等特定岗位人员，其加班费请求应谨慎处理。理论上，这些人员在用人单位的时间，大部分超过法定工作时间。但是，这类人员并非24小时均处于工作状态，其有长时间等待、合理休息时间，在计算加班时间时应扣除合理的非工作时间。

根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委联合印发的《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知[苏高法审委[2009]47号]第二十四条规定：“……对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理的折算。”

七、加班费主张的司法救济途径

根据《劳动争议调解仲裁法》等相关法律规定，我国对劳动争议、人事争议的处理程序采用一裁两审制，即劳动、人事争议应当在有管辖权的仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁裁决可以到有管辖权的基层人民法院进行诉讼，不服一审判决可以上诉至有管辖权的中级人民法院诉讼，一裁终局或小额诉讼的除外。